文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13879号上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：郑文娇，江苏东银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区伟恩小吃店，经营场所湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道万家丽中路一段99号-101号负一楼餐饮区A33号商铺。

经营者：周军伟，男，1988年3月28日出生，汉族，湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：胡俊，湖南天楚律师事务所律师。

上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司(以下简称鲍才胜公司)与上诉人长沙市芙蓉区伟恩小吃店(以下简称伟恩小吃店）因侵害商标权纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6263号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人进行了不开庭审理。

当事双方均委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

鲍才胜公司上诉请求:请求撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6263号民事判决，对本案重新作出判决，判令伟恩小吃店赔偿经济损失15万元，维权合理开支19220元，一、二审诉讼费均由伟恩小吃店承担。

事实和理由：在侵权成立的前提下，实际支出且得到一审法院认定的律师费应当全额判赔；

经济损失应当按照鲍才胜公司在长沙同类型店铺利润情况确定。

伟恩小吃店辩称，鲍才胜公司的上诉请求没有事实依据，应当全部驳回。

伟恩小吃店上诉请求：请求驳回鲍才胜公司的全部诉讼请求，由鲍才胜公司承担全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院没有依法追加第三人参加诉讼，亦未作出裁定，程序错误。

伟恩小吃店没有使用与鲍才胜公司相同或近似的商标，且实际使用的商标具有合法来源，有较高的知名度，不存在攀附、混淆的侵权主观故意。

伟恩小吃店一致亏损，未给鲍才胜公司造成任何损失。

鲍才胜公司辩称，伟恩小吃店的上诉请求不应得到支持，请求依法驳回。

鲍才胜公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告经济损失15万元整；

二、判令被告向原告支付因维权产生的公证费1200元、律师费18020元；

三、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人彭艳丽经国家商标局核准,在第30类商品上核准注册第12484211号“鲍师傅”文字商标,注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日,核定使用商品包括糕点、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼(点心)。

2017年3月20日,彭艳丽将第12484211号注册商标转让给鲍才胜公司。

2016年10月28日,经国家商标局核准,案外人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）注册第17899179号“”商标,核定使用范围为第30类,包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂,注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2016年11月7日,经国家商标局核准,易尚公司注册第17899096号“”商标,核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),注册有效期限自2016年11月7日至2026年11月6日。

2016年10月28日,经国家商标局核准,案外人鲍海兵注册第17899060号“”商标,核定使用范围为第32类,包括啤酒;矿泉水(饮料);果汁;苏打水;可乐;奶茶(非奶为主);豆浆;纯净水(饮料);乳酸饮料(果制品,非奶);饮料制作配料;注册有效期限自2016年10月28日至2026年10月27日。

2017年12月27日,鲍海兵将第17899060号商标转让至易尚公司名下。

2019年，易尚公司向周军伟出具《授权证书》，授权其在湖南省长沙市芙蓉区单店使用第17899096号、第17899179号、第17899060号商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。

接受易尚公司长沙市代理商长沙秋洋商务咨询有限公司（以下简称秋洋公司）的商标授权使用管理。

授权期限自2019年1月1日至2020年12月31日止。

2019年3月28日，鲍才胜公司委托代理人郑文娇到长沙市麓山公证处申请证据保全，同日，郑文娇及公证员易某、公证处工作人员李光灿来到位于湖南省长沙市芙蓉区一处标有“万家丽国际购物广场”的商场前，并一同来到该商场Ｂ1层的一家标有“鲍师傅ＢｓｏＳｈｉＦｕ”字样的店铺。

郑文娇以普通消费者的身份购买了该店铺内外包装盒上标有“鲍师傅”等字样的商品，通过手机扫码的方式向该店铺工作人员支付了货款，并当场取得了一张标有“鲍师傅”等字样的票据和“鲍师傅”字样的购物袋。

公证人员某上述购物行为进行全程监督，对所购物品和票据拍照，并于2019年4月18日出具了（2019）湘长麓证民字第2570号公证书。

公证书所附照片显示,上述店铺正对外销售多种糕点,店铺招牌、包装盒、包装袋、店铺海报上均印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“BaoShiFu”文字，其中椭圆形肖像照位于左侧，鲍师傅文字位于右侧上方，“BaoShiFu”文字位于右侧下方且字体较小；

糕点柜下方、柜台内陈放糕点的木盒上、收银单上印有“鲍师傅”文字，电子账单上有“鲍师傅糕点长沙万家丽店”文字。

经比对,该被诉侵权店铺招牌、包装盒、包装袋、店铺海报、糕点柜、柜台内陈放糕点的木盒、收银单上使用的“鲍师傅”文字与鲍才胜公司享有注册商标专用权的第12484211号注册商标除字体以外,在字音、字义、文字排列顺序上完全相同。

另查明，伟恩小吃店于2016年8月30日注册成立，经营范围为：小吃服务、冷热饮品制售服务、烘焙食品制造、预包装食品（含冷冻冷藏食品）销售、糕点面包零售。

再查明，鲍才胜公司为本案维权支出公证服务费1200元、购买费24元、律师费18020元。

一审法院认为，鲍才胜公司是第12484211号“鲍师傅”注册商标权利人,依法享有商标专用权,有权禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

第12484211号商标注册在第30类商品上,核定使用商品包括糕点等。

伟恩小吃店经营的店铺内销售多种糕点类商品,与鲍才胜公司享有专用权的注册商标核定使用范围相同。

伟恩小吃店经营店铺的招牌、包装盒、包装袋、店铺海报、糕点柜、柜台内陈放糕点的木盒、收银单上突出使用的“鲍师傅”文字,与第12484211号商标注册相同,足以造成相关公众对商品的来源产生混淆。

伟恩小吃店未经注册商标人许可,在同种商品上使用与鲍才胜公司注册商标相同的标识,构成对其第12484211号注册商标专用权的侵害。

关于赔偿损失的数额,鲍才胜公司未提供伟恩小吃店因侵权获利的相关证据,亦未提供其因侵权遭受损失的计算依据,且当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额,综合考虑涉案商标的知名度、被告经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、原告维权支出的合理费用、批量维权的成本等因素，确定赔偿数额为30000元（含合理维权费用）。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告长沙市芙蓉区伟恩小吃店立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权行为；

二、被告长沙市芙蓉区伟恩小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理维权费用30000元;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3684元，减半收取计1842元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担842元，由被告长沙市芙蓉区伟恩小吃店负担1000元。

二审中，鲍才胜公司提交网络截图及完税证明材料各一份。

本院经审查认为，网络截图的真实性存疑，不采纳为本案证据；

完税证明与待证事实无关，不采纳为本案证据。

一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，伟恩小吃店未经商标注册人鲍才胜公司许可，在同种商品上使用与鲍才胜公司第12484211号注册商标相同的“鲍师傅”文字标识，侵犯了鲍才胜公司的注册商标专用权。

因此，一审法院认定伟恩小吃店商标侵权，判令停止侵害、赔偿损失，于法有据。

伟恩小吃店虽有易尚公司的相关商标授权，但没有规范使用（部分被诉标识明显系将第17899096号、第17899060号注册商标中的“鲍师傅”文字拆分出来单独使用）在相应商标核定使用的商品或服务上，不构成不侵权抗辩的法定事由。

伟恩小吃店申请追加易尚公司作为第三人参加本案诉讼，一审法院在有关被诉侵权行为的基本事实能够查清，且本案不属于法定必要共同诉讼的情况下，未予准许，并无不当。

一审法院未对伟恩小吃店的追加申请作出裁定，程序不当，应予纠正。

但该程序瑕疵不构成发回重审或改判本案的法定事由。

此外，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、原告维权支出的合理费用、批量维权的成本等因素，确定赔偿数额为3万元，于法有据，且确定的赔偿金额并无明显不当，本院予以支持。

综上，上诉人鲍才胜公司、伟恩小吃店的上诉理由，均不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3634元，上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担3084元，上诉人长沙市芙蓉区伟恩小吃店负担550元。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　黄红萍审判员　闵俊伟二〇二〇年二月十九日书记员　廖亚娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。