中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16286号上诉人（原审原告）：adidasAG（中文译名阿迪达斯有限公司），住所地Adi-Dassler-Strasse1Herzogenaurach91074Germany（德国黑措根奥拉赫阿迪-达斯勒街1号）。

法定代表人：GabrieleDirianandDr.MarkusA.Kurten（加布丽埃勒?迪里昂和马库斯?库尔特）。

委托诉讼代理人：叶俭，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：莆田市瑞博鞋业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道荔华大道8号莆田万达广场5号楼1梯2503室，统一社会信用代码×××83Ｃ。

法定代表人：沈洪炉，总经理。

委托诉讼代理人：李小敏，广东远明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳千里驹电子商务有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科发路8号金融服务技术创新基地1栋4楼F1单元，统一社会信用代码×××032。

法定代表人：张国标。

上诉人adidasAG因与上诉人莆田市瑞博鞋业有限公司（以下简称莆田瑞博公司）、被上诉人深圳千里驹电子商务有限公司（以下简称深圳千里驹公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17940号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人adidasAG的上诉请求：1、变更一审判决的第二判项内容为判决莆田瑞博公司、深圳千里驹公司连带赔偿上诉人adidasAG经济损失及合理费用共300万元；

2、本案一审、二审诉讼费用全部由莆田瑞博公司、深圳千里驹公司承担。

事实与理由：1、一审判决认定的赔偿数额远低于莆田瑞博公司、深圳千里驹公司的侵权获利；

2、莆田瑞博公司的侵权主观恶意大；

3、一审判赔数额过低，无法有效地遏制社会同类型侵权行为，综上所述，一审法院认定的判赔数额过低，恳请法院查明事实，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

莆田瑞博公司的答辩意见：我方没有生产和销售过本案所涉的侵权产品，我方与深圳千里驹公司从未有过商务合作或业务往来。

在涉诉前，我方并不知道深圳千里驹公司的存在，我方是本案侵权事件的受害人，而非加害人。

故我方无需对上诉人adidasAG被侵权所造成的损失承担任何责任，更不应该负担相应的诉讼费用。

上诉人莆田瑞博公司的上诉请求：1、撤销（2018）粤0305民初17940号民事判决书第一项中关于莆田瑞博公司停止侵权的部分；

2、撤销(2018）粤0305民初17940号民事判决书第二项中关于莆田瑞博公司连带赔偿的部分；

3、本案一审、二审诉讼费用由adidasAG、深圳千里驹公司共同承担。

事实和理由：1、莆田瑞博公司应为深圳千里驹公司商标侵权的受害人，而非加害人；

2、原审判决认定莆田瑞博公司侵权，没有任何有效证据证明：首先，侵权产品的合格证系他人假冒，热线电话也不是上诉人的；

其次，向行政机关投诉或向公安机关报警是上诉人的权利而不是义务；

第三，上诉人莆田瑞博公司的工商登记信息、住所地规模等信息与本案密切相关。

综上，恳请法院依法判如所请。

adidasAG的答辩意见：一审判决关于莆田瑞博公司是生产商的事实查明正确，现有证据也足以证明莆田瑞博公司是被诉侵权产品的生产商。

首先，一审证据足以形成完整的证据链，证明被诉侵权产品是莆田瑞博公司生产。

其次，莆田瑞博公司在一审的开庭审理中虚假陈述其没有生产能力，并称其主要从事的是信息服务，不涉及生产经营活动，但其又因为购买合同纠纷被多家公司起诉，购买合同纠纷所涉及的材料均是鞋材或者PU材料，购买的数量都是很大的，这些裁判文书足以证明莆田瑞博公司具有生产鞋的能力和行为，其关于“不是被诉侵权产品生产商”的陈述不能采信。

第三，本案是2018年7月份立案，莆田瑞博公司收到本案的起诉状后如果认为企业名称被他人冒用，一般情况下都会立即向行政部门投诉或者向公安部门报案，但是到了本案一审判决都没有见到莆田瑞博公司采取任何措施，不排除其是因为担心报案后而查明其就是生产商的嫌疑。

第四，莆田瑞博公司在本案一审判决之后起诉深圳千里驹公司，不能作为其不是生产商的抗辩理由。

综上，我方认为应当维持一审判决对该事实的认定。

adidasAG的原审诉讼请求：1、请求法院判令二被告停止针对原告的商标侵权行为；

2、请求法院判令二被告停止针对原告的不正当竞争行为；

3、请求法院判令二被告销毁或以原告认可的方式处置所有库存的、使用侵权商标标识、包装或装潢的产品、标签、包装、宣传资料等；

4、请求法院判令二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币300万元；

5、请求法院判令本案诉讼费用全部由被告承担。

原审法院经审理查明，原告adidasAG创办于1949年，其旗下拥有三个品牌，赞助了多个足球、橄榄球、板球国家队和俱乐部，邀请多名球星及明星代言其品牌，并多次与奥运会开展合作，全球门店达2500家。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册第19828688号“SPLY-350”商标，核定使用商品为第25类，包括鞋（脚上的穿着物），注册日期为2017年6月21日至2027年6月20日。

原告将“SPLY-350”注册商标使用于其特定款式的鞋子产品上，该款鞋子采用低帮设计，鞋面为特殊技术制成的纺织布料，鞋帮外侧至鞋面主体部分有一个贯穿鞋头到鞋尾的单色装饰条，并在该装饰条上织入“SPLY-350”字样，使用粗尺寸的鞋带，鞋的后跟处有帆布材质的提拉环，鞋底使用的是横竖交织的风格状花纹。

该款鞋子上市之后，深得国内外明星们的喜爱，各大娱乐杂志、网站亦将该款鞋子称作“椰子鞋”，对其给予了大量的关注，并对其热销程度进行了大量的报道。

2017年9月18日，原告委托代理人邱伟向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证，在该公证处公证员徐某和公证员助理万婧的监督下，原告代理人登陆天猫网站，搜索“名仕鹿旗舰店”，先查看该店铺工商执照，显示该店铺经营者为被告深圳千里驹公司，随后，进入该店铺，点击“本店内推荐”栏下第一排最左侧的“350V2男鞋椰子风潮SPLY夏季跑步运动休闲鞋子男女秀气网面鞋”，查看商品详情，显示该鞋子与原告生产的“椰子鞋”款式一致，且亦在鞋面上使用了“SPLY-350”标识，当日，显示该款鞋子月销量为6233，累计评价共13248条。

原告在该店铺购买了六双不同颜色的“350V2男鞋椰子风潮SPLY夏季跑步运动休闲鞋子”，支付款项人民币1,536元。

原告代理人完成上一次购买后，再次查看该商品详情，显示月销量增加至6235，累计评价增加至13250条。

随后，原告又购买了四双不同颜色的该款鞋子，支付款项人民币1,024元。

2017年9月20日，在广东省广州市南方公证处公证员徐某和公证员助理万婧的现场监督下，原告代理人签收了第一次购买的六件商品中的五件商品，第二次购买的四件商品，并由公证处拍照后进行了封存。

第一次购买的六件商品中的一件商品因无货，原告代理人于2017年9月24日申请了退款。

2017年10月17日，被告深圳千里驹公司向原告代理人出具了购买到的九双鞋子的发票，原告代理人在广东省广州市南方公证处公证员徐某和公证员助理万婧的现场监督下，对发票进行了签收。

广东省广州市南方公证处对以上公证行为出具了（2017）粤广南方第064075、064076、064082、064083、068461、068462、072026号公证书。

为此，原告支出公证费人民币12,000元。

原告还提交了其2017年年报和其2017的重点财务数据报表，显示其营业额较之上一年有所下降，原告以此证明被告行为可能获得的非法收益以及可能给原告造成的损失较大。

原审法院当庭组织各方当事人拆开上述公证书所附实物，并进行了查看，各方均确认：该实物鞋子均为低帮设计，鞋面均为编织面料，鞋带均为圆柱状且较粗，在鞋后跟处高出来一截，鞋帮外侧至鞋面主体部分均有一个贯穿鞋头到鞋尾的单色装饰条，并在该装饰条上织入“SPLY-350”字样，鞋底均印有BOOST字母，鞋底使用的是横竖交织的风格状花纹。

在鞋面上，均有一张合格证，用一条白色细塑料绳与鞋子系在一起，合格证上均标注生产商系被告莆田瑞博公司，并留有热线电话400×××8-1568或400-834-9996。

原告委托代理人王嘉雯于2019年2月15日使用广东省广州市南方公证处的“公证云”系统的“手机录像功能”对其拨打400×××8-1568电话并与相关人员对话的行为进行了取证，并于2019年2月17日向广东省广州市南方公证处申请将取证所得的电子数据提交该公证处进行保管，要求公证处出具该电子数据的保全证据公证书，同日，公证员林某和公证处工作人员谢淦馨登陆“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件，并查明上述电子数据一直在该公证处“公证云”专用服务器中保管，不存在任何改动的情形，审核完成后，公证员林某将上述电子数据文件解密、下载并刻录入光盘进行封存。

广东省广州市南方公证处对上述公证行为出具（2019）粤广南粤第2496号公证书予以证实。

根据该电子数据记载，原告代理人于2019年2月15日拨打电话400×××8-1568，彩铃提示音为：“你好，欢迎致电李嘉德实业有限公司客户服务热线，本公司专业生产中高档时尚休闲工装鞋，竭诚为您服务，电话接通中，请稍后。

”电话接通后，原告代理人问：“你好，请问是瑞博鞋业吗？

”对方回答：“诶，你说。

”原告代理人称其在淘宝买了一双椰子鞋350，询问是否为对方生产的，对方回复称“是的”，原告代理人又称其想换码，但是“名仕鹿”已经找不到客服了，对方称其作为厂家不负责售后退换货，并询问“名仕鹿”这个买了多久，其只负责生产，“名仕鹿”向其下单，其负责供货；

原告又称鞋子上只留了这个电话，上面写着生产厂商为莆田市瑞博鞋业有限公司，并询问对方是不是该主体，对方未予否认，仅强调其仅负责生产而不零售，原告的鞋子在哪里购买就在哪里处理。

被告深圳千里驹公司在庭审中确认涉案鞋子由其销售，但称网店上关于该鞋子的销量系其为显示人气所自己标注的，并不真实。

被告莆田瑞博公司不承认涉案鞋子由其生产制造，并称鞋子上的合格证书所标注的厂家信息系伪造的。

被告莆田瑞博公司提交了其企业登记情况表、经营场所登记表，显示其经营范围为鞋、服装、手袋、箱包、刀模、鞋材销售，经营地址经历过三次变更，其中2017年9月14日前其住所地在福建省××市××区××大道××号宏基现代城1#楼1002-1003单元，2017年9月14日至2018年10月12日的住所地在福建省莆田市城厢区华林工业区竹林路金鑫彩钢厂第二栋2－3楼，2018年10月12日起其住所地变更为福建省莆田市城厢区霞林街道荔华大道8号莆田万达广场5号楼1梯2503室。

其还提交了一份其租用福建省××市××区××大道××号宏基现代城1#楼1002-1003单元的《房屋租赁合同》、街道办出具的《证明》，合同记载该地址面积为100平方米。

被告认为其营业范围不包括鞋类产品的生产，且其经营场所过小，故其不具备鞋类产品生产的能力。

原告认为被告莆田瑞博公司提交的上述证据与本案不具关联性，但认为根据被告莆田瑞博公司历年来住所地变更的情况，可以反映其在侵权期间获利巨大。

以上事实，有商标注册证、（2018）粤广南粤第2073－2076号公证书、（2017）粤广南方第064075、064076、064082、064083、068461、068462、072026号公证书、（2018）闽厦开证内字第1032号公证书、（2019）粤广南粤第2496号公证书、通话录音内容文字版、情况说明、（2018）京中信内经证字第89157号公证书及原审法院庭审笔录在案佐证，足以认定。

原审法院认为，原告adidasAG系第19828688号“SPLY－350”注册商标权利人，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权商品的行为，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案鞋类商品与第19828688号“SPLY-350”注册商标核定使用商品为同一种商品，上述商品上均使用了原告享有商标专用权的“SPLY-350”商标，属于侵害注册商标专用权的商品。

侵权商品所附合格证上明确标注了生产商系被告莆田瑞博公司，虽然被告莆田瑞博公司对此予以否认，但按常理，若自己公司名称被他人盗用来实施侵权行为，其应当采取向行政机关投诉，或向公安机关报警等行为来维护自己的权益，而其并未采取上述行为。

另外，原告代理人拨打合格证上所留的电话，虽然彩铃显示主体为他人，但根据通话记录，原告代理人多次询问对方是否系“瑞博鞋业”或“莆田市瑞博鞋业有限公司”，对方均未予否认，对于原告代理人提到本案销售侵权产品的“名仕鹿店铺”，其亦表示二者之间存在合作关系。

被告莆田瑞博公司提交的工商登记信息、住所地规模等均与本案无关。

故原审法院认定涉案侵权商品系被告莆田瑞博公司生产的产品。

被告莆田公司生产涉案产品后，由被告千里驹公司在其经营的天猫“名仕鹿旗舰店”进行了销售，其二者的行为共同侵犯了原告涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原告认为二被告抄袭原告设计的鞋子款式、擅自使用与原告商品包装相同包装装潢的行为构成不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

二被告仿冒原告产品设计、包装装潢的行为，有借此获取更多的销量的意图，该行为违反经营活动应遵循的诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

但考虑到《商标法》的强保护与《反不正当竞争法》的补充性、兜底性，对被告的同一行为，在已认定构成商标侵权的情况下，不再同时适用《反不正当竞争法》予以调整。

对此，原审法院认为，应当依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚，原审法院对原告关于此方面的诉讼主张不予支持。

关于赔偿数额，原告未提交证据证明二被告在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、声誉，侵权行为的性质、期间、后果，原告因本案支付的合理开支等因素，结合二被告的基本情况，酌定为人民币300,000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳千里驹电子商务有限公司、被告莆田市瑞博鞋业有限公司立即停止侵犯原告adidasAG第19828688号“SPLY-350”注册商标专用权的行为；

二、被告深圳千里驹电子商务有限公司、被告莆田市瑞博鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告adidasAG经济损失人民币300,000元；

三、驳回原告adidasAG其他诉讼请求。

本案受理费人民币30,800元，由被告深圳千里驹电子商务有限公司、被告莆田市瑞博鞋业有限公司，共同负担。

在二审期间，adidasAG提交（2017）闽03民终1982号民事判决书，以证明莆田瑞博公司购买了大量鞋材、PU材料，以证明其有生产鞋的能力和行为，莆田瑞博公司在一审开庭时陈述其没有从事生产类活动是虚假陈述。

莆田瑞博公司称该民事判决书中生产鞋子的辅材与本案被控侵权产品无任何逻辑上的关联。

莆田瑞博公司提交了深圳市南山区人民法院交纳诉讼费用通知书以及交费凭证，以证明其在深圳市南山区人民法院起诉了本案被上诉人莆田瑞博公司并已支付了诉讼费。

被上诉人adidasAG认为：1、该诉讼是在本案一审判决之后，实际上是两公司对共同侵权的责任分担，与本案无关；

2、关于莆田瑞博公司主张他人冒用其企业名称及热线电话的问题，按照常理，应该是在收到诉状后就向工商部门投诉或者向公安部门报案，这是最便捷的处理方式，也是最有效的方式。

在一审开庭时，adidasAG也提出了这个意见，即莆田瑞博公司应该报案或者投诉，但是直到一审判决，莆田瑞博公司都没有采取相应的措施，而是在本案将近二审开庭的时候才提起诉讼；

3、莆田瑞博公司起诉也不是其本案免责的法律事实。

本院认为，两上诉人提交的证据，与本案事实没有关联性，亦不能推翻一审认定的事实，故本院均不予采纳。

经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案二审以两上诉人上诉请求的事项为审理范围。

针对两上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：一、莆田瑞博公司是否构成商标侵权，并是否需要承担连带赔偿责任？

二、一审判决的赔偿金额是否合理？

根据查明事实，被控侵权商品的鞋面上均固定有一张合格证，合格证上标注“品名：休闲鞋”、“生产商：莆田市瑞博鞋业有限公司”、“厂址：福建莆田华林工业区”、“全国统一服务热线：400×××8-1568或400-834-9996”。

涉案侵权商品的公证购买时间为2017年9月18日，莆田瑞博公司确认其自2017年9月14日起，住所地从福建省××市××区宏基现代城搬至福建省莆田市城厢区华林工业区。

又根据其工商登记信息显示，莆田瑞博公司在2017年9月21日才进行了工商信息变更公示，也就说在9月21日之前，社会公众并不知晓其经营地址的变更。

莆田瑞博公司辩称是由第三人利用了其公开信息，伪造了“合格证”，但案外第三人不可能提前知晓其将要进行工商信息变更，而提前制作了印有新地址“华林工业区”的合格证，并固定在深圳千里驹公司销售的侵权商品上。

莆田瑞博公司称系他人制作了带有莆田瑞博公司信息的“合格证”说法明显与生活常理不符，本院不予采纳。

莆田瑞博公司将自己的名称体现在侵权产品的标识上，表示其为产品制造者，故本院认定莆田瑞博公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、声誉，被告侵权行为的性质、期间、后果、合理开支等因素，酌定莆田瑞博公司赔偿adidasAG人民币300,000元，符合法律规定，并无不妥。

深圳千里驹公司销售了侵犯注册商标专用权的商品，亦侵犯上诉人adidasAG的注册商标专用权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，但现有证据无法证明深圳千里驹公司对莆田瑞博公司的制造侵权行为有主观上的共同侵权故意，故深圳千里驹公司仅对其销售侵权的部分与莆田瑞博公司承担连带赔偿责任，本院酌定深圳千里驹公司对莆田瑞博公司赔偿金额中的15万元承担连带赔偿责任。

综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17940号民事判决第一项；

二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初17940号民事判决第二项为被告莆田市瑞博鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告adidasAG经济损失人民币300,000元，被告深圳千里驹电子商务有限公司对其中的150,000元承担连带赔偿责任。

三、驳回原告adidasAG其他诉讼请求。

一审案件受理费30,800元，由被告莆田市瑞博鞋业有限公司负担20,000元、被告深圳千里驹电子商务有限公司负担10,800元，二审案件受理费，上诉人adidasAG预交30,800元、上诉人莆田市瑞博鞋业有限公司预交5,800元。

由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　 春　 辉审判员　兰　 诗　 文审判员　钟　 小　 凯二〇二〇年二月二十八日书记员　黄妙玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；