（2019）粤0304民初3587号 原告：维沃移动通信有限公司，住所地东莞市长安镇乌沙步步高大道283号，统一社会信用代码91441900557262083U。

法定代表人：施玉坚，执行董事。

委托诉讼代理人：庄泽满，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建伟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市优品通电子科技有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然六路泰然科技园苍松大厦五层，统一社会信用代码91440300MA5DGEB03T。

法定代表人：王强。

委托诉讼代理人：苏维，广东德纳（宝安）律师事务所律师。

被告：深圳市华唐迪讯科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区碧新路2111号510，统一社会信用代码914403006685126042。

法定代表人：黄传伟。

原告维沃移动通信有限公司与被告深圳市优品通电子科技有限公司（以下简称“优品通公司”）、深圳市华唐迪讯科技有限公司（以下简称“华唐迪讯公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年6月12日、2019年9月23日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王建伟、被告优品通公司委托诉讼代理人苏维到庭参加诉讼。

被告华唐迪讯公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告优品通公司停止使用“vivi”商标，停止生产、销售带有“vivi”商标的手机产品，并销毁全部侵权产品；

2.被告优品通公司停止在其官方网站（www.vivi-china.com）宣传带有“vivi”商标的手机产品，并停止使用域名“vivi-china.com”；

3.被告华唐迪讯公司停止使用“vivi”商标，停止宣传、销售带有“vivi”商标的手机产品，并销毁全部侵权产品；

4.两被告连带赔偿原告损失5000000元；

5.两被告连带赔偿原告因维权的合理支出126000元，包括律师费120000元，公证费6000元；

6.两被告连带承担本案的所有诉讼费用。

事实与理由：原告是“vivo”注册商标的商标专用权人。

原告于2012年9月21注册了第9773708号“ ”商标，核定使用商品类别为第9类中的变压器（电）、导航仪器、电传真设备、电话机、电子信号发射机、电子信号发射器、内部通讯装置、手提电话、天线、荧光屏，有效期为2012年9月21日至2022年9月20日。

vivo手机产品在移动通讯设备领域具有极高的知名度和影响力，因此“vivo”注册商标也被相关公众所熟知。

被告优品通公司在其生产的手机产品上使用“ ”作为商标以及将“vivi”作为手机的品名，注册了域名为“vivi-china.com”的网站并宣传使用了vivi作为商标及品名的手机产品，同时在淘宝网通过数十家店铺进行大规模地宣传和销售。

被告华唐迪讯公司在淘宝网上注册名为“华唐迪讯科技”的店铺，通过该店铺销售多款被告优品通公司生产的使用了“vivi”作为商标以及品名的手机产品，并且销售数额巨大。

两被告的行为构成对原告“vivo”注册商标专用权的侵害。

“vivi”商标与原告的“vivo”注册商标均由四个字母构成，字母使用字体、大小、排列顺序和方式、字母间隔均完全一致，二商标中的“i”字母上面的点均为相同的菱形状，唯一的区别在于“vivi”商标最后一个字母为i。

“vivi”商标与“vivo”注册商标均用在手机上，即为在相同商品上使用。

此外，被告生产制造的vivi手机产品外观也与vivo手机产品外观相似。

综上，“vivi”商标完全构成与“vivo”注册商标近似的商标。

两被告未经原告的许可，在其生产、宣传、销售的手机产品上使用“vivi”商标的行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

鉴于“vivo”注册商标通过原告长年的经营使用，已经具有极高知名度和显著性，两被告在产品上对“vivi”商标的使用、宣传以及产品的销售行为，极易引发相关公众对其产品的来源产生混淆，将vivi手机产品混淆为vivo手机产品，或者误认为vivi手机产品与vivo手机产品存在关联性。

两被告大规模恶意攀附、搭便车的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，严重误导消费者，给原告造成巨大的经济损失，对vivo品牌造成巨大的损害，并且严重影响正常的市场竞争秩序。

对于两被告侵权行为给原告造成的损失，根据商标法第六十三条，由于原告所遭受的损失难以确定，可以参照侵权人因侵权所获得的利益确定。

仅根据淘宝网（未包括拼多多等销售平台）大规模侵权销售的情况，侵权手机单部均价约为500元，月销售超过12621部，按照追溯两年计算，侵权所得利益超过151452000元，原告酌定主张侵权损失为5000000元。

同时，两被告还应共同连带承担原告为本案合理支出的律师费用、公证费用合计为126000元。

被告优品通公司辩称：一、“vivi”与“vivo”不构成近似商标，并存使用不会造成相关公众混淆误认。

1.优品通公司第4764197号“vivi”商标注册时间为2008年10月28日，核定使用商品为第9类，核定使用商品虽然未包括移动电话、手机，但类似群为0907、0908、0913、0921。

原告第9773708号“vivo”商标注册于2012年9月21日，核定使用商品为第9类，类似群为0903、0907、0913。

商标注册用品商品和服务分类表根据功能和用途区分，只有申请在先的注册商标可以在类似群增加项目。

如果说“vivo”与“vivi”构成近似商标，则原告第9773708号“vivo”根本上就不应也不能被商标局初步审定通过并公告、注册。

2.优品通公司在任何时候均可在类似群0907内增加项目，只要另行提出商标注册申请即可。

事实上，2017年3月10日优品通公司在第23108311号“vivi”商标申请中就增加了移动电话、手机在内的核定使用商品，并获商标局准予注册。

另，优品通公司2017年11月29日申请的第27766787号“vivi”商标核定使用的商品就包括手机、移动电话；

2018年1月20日申请的第29708720号“vivi”商标核定使用的商品就包括手机、智能手表等；

2018年11月22日申请的第34846025号“vivi”商标核定使用的商品就包括智能手机、移动电话，且这些注册商标均已获得商标局初步审定公告。

3.原告在优品通公司第23108311号“vivi”商标公告期间提出异议。

2019年4月11日，知识产权局作出（2019）商标异字第0000019382号《第23108311号“VIVI”商标准予注册的决定》，认为：“vivi”指定的商品“手机；

移动电话”等，与原告第9773708号“vivo”商标核定使用的商品“手提电话；

荧光屏”等，虽然属于类似商品，但双方商标在字母构成、读音呼叫等存在一定区别，未构成近似商标，并存使用一般不会造成相关公众混淆误认，并决定第23108311号“vivi”商标准予注册。

二、“vivi”核定使用的第9类的手机、移动电话等商品，与“vivo”核定使用的第9类的手提电话、荧光屏等商品，虽功能用途、销售渠道近似，但属类似商品而非相同商品。

三、原告的起诉在逻辑上非常荒谬：2012年9月21日原告在申请第9773708号“vivo”商标注册时，其不可能认为该商标与被告第4764197号“vivi”商标构成相类似，但原告在类似群成功注册了第9773708号“vivo”商标之后，反过来又主张被告依法根据4764197号vivi商标在类似群所申请的新商标与原告第9773708号商标构成类似。

综上，被告优品通公司的“vivi”商标对原告的“vivo”商标不构成商标侵权。

四、即使“vivi”对“vivo”构成商标侵权，但被告华唐迪讯公司所售的“vivi”手机为假冒“vivi”商标的商品，对此优品通公司不应承担连带赔偿责任；

包括淘宝网、阿里巴巴等在内的平台上绝大部分商品均为假冒“vivi”商标的商品，被告优品通公司本身就是被侵权人，对此亦不应承担赔偿责任。

五、即使“vivi”对“vivo”构成商标侵权，但被告优品通公司于2018年6月27日才从温州思克雷贸易有限公司受让第4764197号商标，至原告为收集证据公证时间2018年8月24日未足两个月，原告诉称被告优品通公司生产的vivi手机销售额巨大，无事实根据，不符合常理。

原告主张自2018年9月29日起诉时追溯两年计算侵权损失，并索赔巨额赔偿毫无事实及法律根据。

原告获法院支持的赔偿费用并不必然是原告主张的5000000元，原告根据5000000元的诉讼金额主张律师费、公证费高达126000元，显然远超出了维权的合理开支范畴。

综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。

被告华唐迪讯公司未提交书面答辩状，庭审时缺席。

经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，广东步步高电子工业有限公司注册了第9773708号“ ”商标，核定使用商品为第9类中的电话机、手提电话、电子信号发射器等，有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。

该商标于2013年3月20日转让与步步高通信科技有限公司。

原告于2015年11月13日受让上述注册商标。

原告为证明上述商标的使用情况及知名度，向法庭提交了以下证据： 1.vivoV1手机参数网页打印件及该型号手机外观图片打印件，显示该型号手机于2011年上市，手机上使用了“ ”商标。

2.经过可信时间戳认证的网页截图打印件，显示：2016年8月26日，新华网发布文章《揭秘vivo密码：高品质是怎么炼成的》，文中称“按照IDC数据，vivo已经成长为全球第五、中国第三的手机品牌”；

2017年2月7日，人民网发布文章《2016全球智能手机销售数据：本土手机品牌超越洋品牌》，文中称：“在中国智能手机市场，2016年中国品牌占据了前五位的四位，其中OPPO、华为、vivo排在前三位”；

2017年6月7日，环球网财经频道发布文章《Vivo成为2018年和2022年国际足联世界杯的独家智能手机赞助商》；

2017年10月24日，新浪网发布文章《消费者最离不开的手机品牌：vivo排前三》，文中称：“在电子消费品中，vivo表现出色，排名24位，超过了第26名的小米和第39名的OPPO，在手机行业排名前三”。

3.营业执照及店面照片，显示在广西、贵州、海南、黑龙江、新疆、湖北、内蒙古、四川、云南、浙江等地均有vivo品牌门店。

3.电视、网页截图及广告照片，显示原告通过湖南卫视、浙江卫视、东方卫视、CCTV5等电视台及爱奇艺、搜狐网、腾讯网等网站投放了大量vivo手机广告，在北京、上海、广州、深圳、武汉、长沙等多个城市市区及机场、高铁站、地铁站投放了大量vivo手机户外广告。

4.广东省著名商标证，显示原告第9773708号“ ”注册商标于2017年7月被认定为广东省著名商标，认定商品为手提电话，有效期限自2017年7月31日至2020年7月30日。

5.国家工商行政管理总局商标局于2018年11月6日作出的（2018）商标异字第0000054427号《第19257768号“VIVO”商标不予注册的决定》，该决定认为，通过原告的长期使用和广泛宣传，原告的第9773708号“ ”商标已在我国相关公众中具有了较高知名度，并认定原告注册使用在“手提电话”商品上的“ ”商标为驰名商标。

2018年8月6日，原告委托代理人杜葵向深圳市罗湖公证处申请网页保全公证，杜葵在公证人员的监督下，使用公证处的计算机进行如下操作： 一、查看被告优品通公司主办的网站www.vivi-china.com，该网站首页使用了“ ”标识，展示了“V9”“viviv9”“viviv15”“viviv12”“viviX9”“viviX7”“viviR9S”等七种型号的vivi手机产品，其中“V9”和“viviv15”型号的手机展示页面显示该两款商品价格分别为1599元和2399元，网页所附商品照片均显示手机上使用了“ ”标识。

该网站“关于我们”的页面介绍称“深圳市优品通电子科技有限公司自成立以来……产销了多款引领潮流的手机明星单品，单款产品的销售量平均达到30万台以上……公司系列电子产品畅销德国、英国、法国、意大利、俄罗斯、巴西、新加坡、韩国、香港、台湾等60多个国家和地区。

2010年荣获环球资源‘中国出口企业成就奖’……”。

二、在淘宝网首页输入“vivi手机”进行搜索，搜索结果显示有不同淘宝网店销售的多个vivi手机商品链接，包括viviv9-X、viviv9等型号，商品价格为398元至788元不等，收货人数显示为29人至2143人不等，所附商品照片上均使用了“ ”标识。

点击其中商品名称为“2018新上市的viviv9-X全网通6.0寸全面屏智能手机游戏6G运行128G”的商品链接，页面显示价格为568-858元，累计评论1413条，交易成功1993件。

三、查看被告华唐迪讯公司经营的淘宝网店“华唐迪讯科技”，点击宝贝推荐第一行第一列名称为“正品viviv9-X6.0寸全面屏智能手机联通电信移动全网通4G一体机”的商品链接，销售页面显示其价格为569元至779元，累计评价16条，交易成功78件，所附商品图片上使用了“ ”标识，选择购买机身颜色为蓝色、存储容量为64GB的该款手机1部，付款569元；

点击宝贝推荐第二行第三列相同名称的商品链接，销售页面显示价格为568元至788元，累计评价1540条，交易成功1591件，所附商品图片上使用了“ ”标识；

点击宝贝推荐第二行第二列名称为“viviV9全网通4G手机超薄电信移动联通5.5寸安卓智能手机”的商品链接，销售页面显示价格为458元至628元，累计评价63条，交易成功18件，宝贝详情中附有落款为被告优品通公司的“vivi品牌工厂店”牌匾及vivi网络销售授权证书照片，所附商品图片上使用了“ ”标识，选择购买机身颜色为宝蓝色，存储容量为32GB的该款手机1部，付款458元。

2018年8月7日，原告委托代理人杜葵通过公证方式收取上述购物包裹。

杜葵在公证人员的陪同下来到深圳市罗湖区桂园街道深南东路5015号金丰城大厦1楼，从快递工作人员处签收了一个快递包裹，并当场交给公证员带回公证处。

之后公证人员对该快递进行拆包、清点、拍照并重新封存，封存物交由杜葵保管。

同日，杜葵在公证人员的监督下，使用公证处的计算机登录其淘宝账户，查看“已买到的宝贝”中待收货的商品，显示为前述2018年8月6日公证网购的两款vivi手机，交易状态均为物流派件中，杜葵点击“确认收货”，完成交易。

2018年8月24日，深圳市罗湖公证处作出（2018）深罗证字第33030—33034号公证书，证明以上事实。

庭审时，本院当庭对上述公证书所附封存物进行拆封，内有手机两部。

其中一部手机，外包装盒正面及两侧印有“ ”标识，底部印有“ ”二维码及“ 时尚手机”“公司名称：深圳市优品通电子科技有限公司”“地址：深圳市福田区车公庙苍松大厦”“网址：www.vivi-china.com”等字样，包装盒上还贴有标签，印有“ v9”标识及“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；

打开外包装盒，内包装纸盒上印有“ViVi时尚手机”字样，盒内有蓝色手机一部、收据一张、充电插头一个、使用说明书及手机保修卡各一份，手机屏幕保护膜上印有“ ”标识及“vivi-china.com”字样，手机背面印有“ ”标识、贴有两张“ V9”条形码标签及进网许可证，其中一张标签上标注有“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；

充电插头上印有“ ”标识及“深圳市亿诚鑫电子科技有限公司”字样；

使用说明书上印有“ ”标识、“ ”二维码及“ 时尚手机”“vivi.com”字样；

手机保修卡上各页面均印有“ ”标识，其中首页右下角印有“真诚感谢您购买沃德丰手机”字样及网址“http：//www.vivi-sz.com”，第四页左下角印有“深圳市沃德丰电子科技有限公司”字样。

另一部手机，外包装盒正面及两侧印有“ ”标识，打开外包装盒，内包装纸盒上印有“ 时尚手机”字样，盒内有蓝色手机一部、使用手册及三包凭证各一份，手机背面印有“ ”标识，贴有“ V9-X”条形码标签及进网许可证，条形码标签上印有“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；

三包凭证上印有“ ”标识；

使用手册封面印有“ ”标识及网址“www.szvjvj.com”，内页最后一页印有“生产者（制造商）名称：深圳市米语科技发展有限公司”“地址：深圳市福田区华强北街道桑达大厦1119室”“网址：www.szvjvj.com”，封底印有上述企业信息及“ ”标识。

原告主张被告优品通公司在手机产品上使用“ ”商标已经导致相关公众发生混淆，并向法庭提交了经过可信时间戳认证的网页截图打印件，包括：2016年11月4日，百度贴吧发布的《买vivo手机被骗成了vivi》；

2018年7月13日，110法律咨询网站发布的《您好！

我买了个vivi手机，当时我以为是vivo，看着挺便宜就买了》；

2018年8月7日，cnBeta网站发布的《在拼多多上买的398元爆款vivi手机刷新了我们对于山寨手机的认识》，文中称“拼多多平台上不少爆款商品有利用名字打擦边球的现象，这款viviv9手机就是很好的例子，名字与vivo就差一个字母，命名也效仿X系列产品”；

2018年8月2日，百度网站发布的《在淘宝和拼多多爆红、售价400块的vivi手机，是个什么鬼？

》，文中称“从商标和外形上来看，这款手机把vivo的精髓学了个十成十……连渲染图都神似”“尤其是背部的品牌logo，跟vivo几乎一毛一样”；

2018年8月7日，百度网站发布的《山寨手机频频现身，vivi是个什么鬼？

网友：vivo想哭的心都有了》，文中称“你们知道vivi这个手机品牌吗？

大家是不是觉得跟vivo是非常像的？

”“相信对于这样的劣质产品，vivo也是背了很大的锅吧，毕竟这部手机可以说是全面按照vivo来模仿的”。

另查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，温州思克雷贸易有限公司注册了第4764197号“⺡ ”商标，核定使用商品为第9类中的电话机套、寻呼机套、扬声器音箱、摄像机、电开关、眼镜、眼镜玻璃、眼镜架，有效期限自2008年10月28日至2018年10月27日。

2018年6月27日，被告优品通公司受让了该商标。

经续展，该商标有效期限至2028年10月27日。

温州思克雷贸易有限公司还于2017年3月10日申请注册第23108311号“⺢ ”商标，并于2018年6月27日将该商标转让给被告优品通公司。

在该商标初审公告期内，原告提出异议，国家知识产权局于2019年4月11日作出（2019）商标异字第0000019382号《第23108311号“VIVI”商标准予注册的决定》，认为被异议的商标与原告的“⺣ ”商标在字母构成、读音呼叫等方面存在一定区别，未构成近似商标，决定对该商标准予注册。

经核准，该商标核定使用商品为第9类中的手机、移动电话、手机壳等，有效期限自2018年3月7日至2028年3月6日，商标注册证上载明注册人为被告优品通公司。

被告优品通公司主张该商标注册证是在国家知识产权局驳回原告的异议之后核发的，时间在其受让该商标之后，故载明注册人为被告优品通公司而非原申请注册人。

被告优品通公司还自行申请注册以下商标：1.第27766787号“⺤ ”商标，于2017年11月29日申请注册，申请使用商品为第9类的手机、移动电话、手机壳等，于2018年7月27日初审公告，现商标状态为异议中；

2.第29708720号“⺥ ”商标，于2018年3月20日申请注册，申请使用商品为第9类的手机、电话机等，该商标于2019年3月27日初审公告，现商标状态为异议中；

3.第31870534号“⺦ ”商标，于2018年6月27日申请注册，申请使用商品为第9类的移动电话、手机等，该商标于2019年6月27日初审公告；

4.第34846025号“⺧ ”商标，于2018年11月22日申请注册，申请使用商品为第9类的智能手机、手机、移动电话等，该商标于2019年7月27日初审公告。

在本案审理过程中，被告优品通公司于2019年6月11日向国家知识产权局申请原告第9773708号“⺨ ”注册商标无效，国家知识产权局于2019年7月12日受理；

被告优品通公司还向中国版权保护中心申请对“⺩ ”进行作品著作权登记，该中心于2019年9月9日受理。

被告华唐迪讯公司为证明其所销售的手机产品具有合法来源，向法庭提交了以下证据： 1.被告优品通公司的《营业执照》及《品牌授权书》复印件，授权书载明被告优品通公司为vivi品牌合法权利人，授权“华唐迪讯科技”店铺为淘宝线上经销商，使用vivi商标，并使用vivi手机产品在淘宝上进行合法销售推广，授权时间为2018年9月1日至2019年3月31日。

2.第23108311号《商标注册证》复印件，载明注册人为温州思克雷贸易有限公司，注册日期为2018年3月7日，有效期至2028年3月6日。

3.《电信设备进网许可证》《中国国家强制性产品认证证书》及《国家强制性产品认证试验报告》首页复印件，显示“ViViV9”“ViViV15”等型号的TD-LTE数字移动电话机的生产者为被告优品通公司。

被告优品通公司确认其有生产、销售使用“⺪ ”标识的手机，但主张被告华唐迪讯公司提交的《注册商标证》及《品牌授权书》系伪造的，被告华唐迪讯公司销售的被控侵权产品及淘宝网多家网店销售的vivi手机均非其所生产销售，系假冒其vivi品牌的产品，并向法庭提交了以下证据： 1.《电信设备进网许可证》《证明》《手机真伪检测》，进网许可证的发证日期为2017年6月16日，许可入网的设备为被告优品通公司生产的“viviv9”型号TD-LTE数字移动电话机，被告优品通公司主张该进网许可证于2018年6月正式启用，被告华唐迪讯公司销售的V9-X型号vjvj手机并非其生产的V9型号vivi手机；

2.淘宝投诉明细表打印件，列明上百个淘宝商品链接，处理结果大部分载明已处理，个别载明处理中或申诉成立；

3.《通知函》、EMS邮单及投递信息查询单打印件，显示被告优品通公司于2019年5月31日向阿里巴巴（杭州）文化创意有限公司发出《通知函》，称其公司旗下品牌在阿里巴巴线上链接型号为viviX23、viviV18、viviR17等产品非其公司出售产品，为假货链接，请平台协助删除、下架；

4.委托书、阿里巴巴集团现场照片、高铁票及飞机票订单，显示被告优品通公司分别于2019年5月30日委托林秋明、于2019年7月25日委托黄锦涛到阿里巴巴集团知识产权部处理投诉、删除线上假货链接事宜。

再查明，被告优品通公司成立于2016年7月14日，经营范围包括手机的技术开发与销售，通讯产品、手机主板、笔记本、电脑的技术开发与销售；

手机的生产等。

庭审中，被告优品通公司主张其经营的网站“www.vivi-china.com”首页宣传介绍内容有夸大的成分，其受让第4764197号“⺫ ”注册商标的时间是2018年6月27日，距原告网页保全公证不足两个月，其生产、销售的手机不可能畅销多个国家地区；

关于其2010年荣获环球资源“中国出口企业成就奖”的描述也明显与其成立时间不符。

庭审中，原告主张根据被告优品通公司官网宣传的产品销量及淘宝网多家店铺销售vivi手机的数量，可以计算出被告优品通公司侵权获利超亿元，并主张被告优品通公司侵权主观恶意明显，应对其判令惩罚性赔偿。

庭后，被告优品通公司就其实际生产、销售vivi手机的数量、金额及获利情况向本院提交书面说明，并提交了订单、记账凭证及发票照片打印件。

被告优品通公司主张其自受让取得第4764197号注册商标后，共生产、销售vivi手机2000台，成本单价平均值为352.38元，销售单价平均值为391.6875元，每台手机利润为39.3元。

其提交的3份订单打印件显示深圳满利宝电子科技有限公司向其订购手机，约定的交货日期分别为2018年11月30日前、2018年12月3日前、2019年1月20日前，数量分别为140台、216台、220台，单价分别为441.75元、375元、385元，总价分别为61845元、81000元、84700元，付款方式均为月结；

其提交的记账凭证打印件显示，2019年1月31日销售收入142845.06元，借方为深圳满利宝电子科技有限公司；

其提交的发票照片打印件显示，2019年1月7日至2019年1月21日，其向深圳满利宝电子科技有限公司出具发票15张（发票号码不连续），载明销售手机共计356台，金额共计142845.06元。

此外，在本案审理过程中，原告向本院申请行为保全，并提供赔偿限额为10000000元的保单作为担保，支出保费20000元。

本院于2019年5月9日依法作出行为保全裁定，裁定被告优品通公司立即停止生产、销售、宣传带有“⺬”标识的手机产品，被告华唐迪讯公司立即停止销售带有“⺭”标识的手机产品，并立即向浙江淘宝网络有限公司及被告优品通公司送达协助执行通知书。

随后，被告华唐迪讯公司经营的淘宝网店下架被控侵权商品，被告优品通公司经营的网站“www.vivi-china.com”无法打开。

2019年10月，原告向本院提交淘宝网页及CCC证书查询网页打印件，显示淘宝网店“三联数码旗舫店”“vivi手机旗舫店”“VIVI国产旗舫店”分别销售了“viviP90”手机或“viviv15”手机，手机上使用了“⺮ ”标识，宝贝详情均载明CCC证书编号为2018011606063319，上市时间为2019年9月，查询上述CCC证书编号，对应的申请人、制造商为被告优品通公司，原告据此主张被告优品通公司违反禁令，生产新款vivi手机并委托不同的主体在淘宝平台上宣传销售。

对此，被告优品通公司主张其已积极履行本院行为保全裁定，淘宝、拼多多平台网店存在各种假冒注册商标的产品，并向法庭提交了律师函、EMS邮单、授权委托书、《电信设备进网许可证》、阿里巴巴集团现场照片、高铁票及飞机票订单等，以证明其2019年9月至10月在上述平台的维权情况，其中“ViViV15”手机的进网许可证载明发证日期为2018年5月23日。

原告在本案中因申请行为保全，支出保费20000元，原告还提交了6000元的公证费发票、委托代理合同及120000元的律师费发票、转账凭证，以证明其维权支出。

以上事实，有商标注册证、广东省著名商标证书、商标查询单、公证书及所附实物、《可信时间戳认证证书》、委托代理合同、发票及本案庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，原告依法取得第9773708号“⺯ ”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案的争议焦点在于：一、被告优品通公司生产、销售、宣传vivi手机，是否侵犯了原告的注册商标专用权；

二、被告优品通公司使用域名“vivi-china.com”，是否侵犯了原告的注册商标专用权；

三、被告华唐迪讯公司销售的涉案手机是否侵犯了原告的注册商标专用权，是否具有合法来源；

四、如两被告的行为构成侵权，如何承担责任。

一、被告优品通公司生产、销售、宣传vivi手机，是否侵犯了原告的注册商标专用权。

被告优品通公司在其官网上宣传介绍使用了“⺰ ”标识的vivi品牌手机，并当庭确认其有生产、销售使用“⺱ ”标识的手机。

经比对，“⺲ ”标识与原告第9773708号“⺳ ”注册商标均由四个英文字母组成，除最后一个字母不同之外，前三个字母相同，字体相同，且均将字母“i”的圆点变形为菱形，构成近似。

被告优品通公司将“⺴ ”标识使用在手机上，与原告第9773708号“⺵ ”注册商标核定使用的商品相同，容易造成相关公众的混淆。

值得一提的是，国家知识产权局在《第23108311号“VIVI”商标准予注册的决定》中认为被异议的商标与原告的“⺶ ”商标未构成近似商标，所指的被异议商标是注册的“⺷ ”商标，而非被告优品通公司实际使用的“⺸ ”商标。

被告优品通公司主张其使用的“⺹ ”标识与原告的“⺺ ”商标不构成近似，不会造成混淆误认，本院不予采纳。

被告优品通公司主张其对“⺻ ”标识的使用，是对其持有的第4764197号“⺼ ”、第23108311号“⺽ ”注册商标以及申请注册的第27766787号“⺾ ”、第29708720号“⺿ ”、第31870534号“⻀ ”、第34846025号“⻁ ”商标的合理使用。

对此，本院评析如下： 1.第4764197号“⻂”商标的注册时间虽然早于原告第9773708号“⻃”商标的注册时间，但该注册商标核定使用的商品并不包括手机，被告优品通公司受让该商标后，在手机上使用“⻄”商标，已超出上述商标核定使用的商品类别。

2.第23108311号“⻅ ”注册商标核定使用的商品虽然包括手机、移动电话，但被告优品通公司在手机上使用的“⻆ ”商标，字体与“⻇ ”注册商标的字体存在显著差异，整体视觉效果更接近于原告第9773708号“⻈ ”注册商标，而原告的“⻉ ”商标在手机产品上早已具有较高的知名度，被告优品通公司对“⻊ ”商标的使用明显具有攀附原告商誉的故意，并不属于对其自有的“⻋ ”注册商标的合理使用。

3.第27766787号、第29708720号、第31870534号、第34846025号商标的标识虽为“⻌ ”，但该四个商标现均未获准注册，不能作为被告优品通公司在手机上合理使用“⻍ ”标识的依据。

综上，被告优品通公司未经原告许可，在手机上使用与原告第9773708号“⻎ ”注册商标近似的“⻏ ”标识，侵犯了原告的注册商标专用权。

二、被告优品通公司使用域名“vivi-china.com”，是否侵犯了原告的注册商标专用权。

被告优品通公司其在官网域名中使用的“vivi”字母为普通的英文字体，与原告第9773708号“⻐ ”注册商标的字母不完全相同，而与其自有的第4764197号、第23108311号“⻑ ”注册商标字母相同，系对其自有商标的合理使用。

原告主张被告优品通公司使用域名“vivi-china.com”侵权其注册商标专用权，理由不成立，本院不予支持。

三、被告华唐迪讯公司销售的涉案手机是否侵犯了原告的注册商标专用权，是否具有合法来源。

本案中，被告华唐迪讯公司销售的两部手机vivi手机，使用了“⻒ ”及“⻓ ”标识，上述标识与原告第9773708号“⻔ ”注册商标近似，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

被告华唐迪讯公司未经原告许可，销售被控侵权产品，亦侵犯了原告的注册商标专用权。

被告华唐迪讯公司虽提交了《商标注册证》《品牌授权书》等证据，但并不足以证明其销售的涉案手机具有合法来源。

首先，其提交的证据仅能证明被告优品通公司为vivi品牌手机的生产者，但不能证明其销售的vivi手机来源于被告优品通公司或其他正规的供应商，尤其是其销售的vivi手机中有一部使用了“⻕ ”标识，并在其使用手册中载明生产者为深圳市米语科技发展有限公司，足以证明该手机并非来源于被告优品通公司；

而另一部印有“⻖ ”标识的手机所附的充电插头及手机保修卡上的企业信息亦与被告优品通公司不符。

其次，其提交的第23108311号《商标注册证》复印件与作为商标权利人的被告优品通公司提交的《商标注册证》原件不符，本院不予采信。

再次，其提交的《品牌授权书》复印件无原件予以核对，而作为授权方的被告优品通公司否认该授权书的真实性，故本院亦不予采信，且该授权书载明的授权时间始于2018年9月1日，在被控侵权商品销售之后，即使授权属实，亦不足以证明其销售涉案产品时已获得授权。

四、两被告如何承担侵权责任。

被告优品通公司生产、销售、宣传使用了“⻗ ”标识的手机，被告华唐迪讯公司销售使用了“⻘ ”“⻙ ”标识的手机，均侵犯了原告的注册商标专用权，均应停止侵权。

被告优品通公司应立即停止在网站www.vivi-china.com宣传带有“⻚ ”标识的手机产品，立即停止生产、销售带有“⻛ ”标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；

被告华唐迪讯公司应立即停止销售带有“⻜ ”“⻝ ”标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识。

两被告还应对其实施的侵权行为分别承担赔偿责任。

现有证据不足以证明被告华唐迪讯公司销售的侵权产品来源于被告优品通公司，原告要求两被告承担连带赔偿责任，本院不予支持。

关于赔偿损失的金额问题。

原告主张根据被告优品通公司官网宣传的产品销量及淘宝网多家店铺销售vivi手机的数量计算被告优品通公司的侵权获利。

从被告华唐迪讯公司销售的侵权产品及被告优品通公司提交的平台维权证据看，淘宝网上销售的vivi手机并非均来源于被告优品通公司，故不宜将淘宝网上销售的所有vivi手机均计入被告优品通公司的侵权范围；

从被告优品通公司成立的时间看，其官网介绍的获奖情况存在虚假宣传的情形，在被告优品通公司抗辩其官网宣传的销售数量有夸大成分的情况下，亦不宜直接以其官网宣传的销售数量作为判赔依据。

但被告优品通公司成立于2016年7月14日，经营范围包括手机的生产、销售，在2017年6月16日已取得“viviv9”型号手机的《电信设备进网许可证》，可见其在手机上使用“⻞”标识的时间早于其受让第4764197号“⻟”注册商标的时间，故被告优品通公司主张其受让“⻠”注册商标之后才开始生产、销售vivi手机，本院不予采信。

根据被告优品通公司提交的2019年1月的记账凭证及发票，其当月向深圳满利宝电子科技有限公司销售手机共计356台，金额共计142845.06元。

由于被告优品通公司仅提交了一个客户的记账凭证及发票，且发票号码不连续，即使按照被告优品通公司主张的每台利润39.3元计算，其生产、销售vivi手机的月利润应超过13990.8元。

从被告优品通公司2017年6月取得“viviv9”型号手机的《电信设备进网许可证》起算，至本院2019年5月作出涉案行为保全裁定，共计23个月。

故本院酌情确定被告优品通公司生产、销售vivi手机的获利金额为345000元（月利润15000元×23个月）。

考虑到原告使用在手机上的“⻡”注册商标具有较高的知名度，被告优品通公司在手机上使用与自有商标“⻢”明显不同而与原告商标“⻣”极为相似的“⻤”标识，其攀附原告商誉、造成消费者混淆的主观恶意明显，且被告优品通公司生产多个型号的vivi品牌手机，积极宣传，销量较大，侵权情节严重，原告在庭审中提出对其判令惩罚性赔偿，本院予以支持。

根据原告注册商标的知名度高低、被告优品通公司侵权情节的严重程度以及酌定赔偿基数可能偏低的情形，本院按照上述确定的获利金额的三倍确定被告优品通公司的赔偿数额，即1035000元。

另，根据公证保全的网页显示的被告华唐迪讯公司销售三款vivi手机的价格及交易成功件数，即使按照最低销售价格计算，被告华唐迪讯公司销售vivi手机的交易金额已达到956314元。

故本院综合考虑原告涉案注册商标的知名度、被告华唐迪讯公司的主观恶意程度、侵权范围及后果，酌情确定其赔偿原告经济损失200000元。

原告为制止侵权支出律师费120000元、公证费6000元、购买侵权产品的费用1027元、保费20000元，有委托代理合同、转账凭证及发票等予以证明，其主张两被告赔偿维权合理支出126000元，本院予以支持。

被告优品通公司应向原告赔偿维权合理开支100000元，被告华唐迪讯公司应向原告赔偿维权合理开支26000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告深圳市优品通电子科技有限公司应立即停止侵犯原告维沃移动通信有限公司第9773708号“⻥ ”注册商标专用权的行为，即立即停止在网站www.vivi-china.com宣传带有“⻦ ”标识的手机产品，停止生产、销售带有“⻧ ”标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；

二、被告深圳市华唐迪讯科技有限公司应立即停止侵犯原告维沃移动通信有限公司第9773708号“⻨ ”注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有“⻩ ”“⻪ ”标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；

三、被告深圳市优品通电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失1035000元及为制止侵权行为所支付的合理开支100000元；

四、被告深圳市华唐迪讯科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失200000元及为制止侵权行为所支付的合理开支26000元；

五、驳回原告维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47682元、保全费50元，共计47732元（已由原告预交），由原告负担35059元，被告优品通公司负担10569元，被告华唐迪讯公司负担2104元。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。

逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈铃铃 人民陪审员　　韩光明 人民陪审员　　肖丽英 二〇二〇年二月十一日 书　记　员　　郑浩锐 附录相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…… 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

…… 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

…… 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

…… 第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。