文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终927号上诉人（原审原告）：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号1104室。

法定代表人：吴波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鼓楼区猫山王西点屋，经营场所江苏省徐州市鼓楼区黄楼街道办事处淮海东路29号苏宁广场第4F层第446号商铺。

经营者：林静，女，1981年9月24日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

上诉人南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王公司）与上诉人鼓楼区猫山王西点屋（以下简称猫山王西点屋）侵害商标权纠纷一案，两上诉人不服江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民初671号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

猫山王公司上诉请求：在查明事实的基础上依法改判猫山王西点屋赔偿经济损失及合理开支10万元。

事实和理由：一审法院认定事实清楚，但判决金额过低。

猫山王公司的“猫山王”品牌在甜品行业内具有一定的知名度，且授权他人使用的管理费每年就有5万元。

猫山王西点屋上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由猫山王公司负担。

事实和理由：1.猫山王西点屋没有从事涉案商标侵权行为，猫山王属于高端榴莲及制品的代名词。

2.猫山王西点屋商铺的装修风格、使用的门头标识与猫山王公司的装修风格及涉案商标存在明显差异，不会引起消费者的混淆，故不构成侵权。

猫山王公司、猫山王西点屋的答辩意见分别同其上诉意见。

猫山王公司向一审法院提起诉讼，请求判令猫山王西点屋：1.立即停止侵权行为；

2.支付猫山王公司侵权赔偿金及合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、猫山王公司的经营及商标授权情况。

猫山王公司成立于2013年12月13日，注册资本100万元，经营范围为餐饮服务、餐饮管理等。

猫山王公司成立后在南京市××邺区河西万达广场开设首家“猫山王”榴莲甜品店，之后陆续在江苏、安徽、浙江、上海、北京、天津等地发展直营和加盟店。

猫山王公司直营店门头招牌突出使用有“”及“猫山王”标识，其在大众点评网的直营店均以“猫山王榴莲甜品Musangking”命名；

根据猫山王公司于2016年11月10日公证保全的网页信息，其河西万达店、新街口店、夫子庙店均在大众点评网上获评4.5星以上，三家门店共获得两万余条点评信息，口碑良好。

猫山王公司成立以来，先后通过南京美食指南、南京龙虎网、网易新闻频道等媒体进行宣传推广。

2017年6月份，CCTV·发现之旅频道《发现者说》栏目播出名为“香识猫山王”的一期节目，猫山王公司法定代表人吴波在节目中介绍、推广猫山王榴莲甜品。

猫山王公司曾获评“百度糯米年度最佳商户”、“大众点评2014年度用户点评五星商户”，并被“新浪江苏”、“鲜城南京”评为2015年度南京最受欢迎甜品店等。

猫山王“榴莲千层”荣获2015年度中国好蛋糕乳脂蛋糕大评选江苏赛区最受消费者欢迎的“十佳美味蛋糕”称号。

2016年7月5日，猫山王公司在其微信号“MusangKing2014”发布《重要声明》，声明公司任何合作事宜都会以“南京猫山王餐饮管理有限公司”名义进行，“猫山王生物科技有限公司”、“江苏猫山王企业管理有限公司”等与猫山王公司没有任何关联。

2015年1月21日，海林市璞膳堂食品有限公司（以下简称璞膳堂公司）经核准注册了第13069423号“”（指定颜色）商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。

2016年9月7日，璞膳堂公司经核准注册了第17020506号“”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。

2017年7月7日，璞膳堂公司经核准注册了第20035764号“猫山王”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应等。

一审庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司于2018年1月1日出具的《授权书》，载明璞膳堂公司将上述商标独家授权给猫山王公司，具体权限包括但不限于：在经营的店面门头装饰、店内装饰、各种餐具、宣传册、名片、办公场所等各种经营活动中使用；

如发生第三人侵权行为，有权以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿。

授权期限自猫山王公司实际使用上述商标起，终止日期以商标有效期为准。

另查明，猫山王公司与璞膳堂公司的大股东及法定代表人均为吴波。

猫山王公司为本案诉讼支出律师费5000元。

二、猫山王西点屋的经营及商标授权情况。

猫山王西点屋注册于2017年5月22日，系林静个人经营的个体工商户，经营场所位于徐州市鼓楼区××办事处××广场××号商铺，经营范围为小吃服务、食品流通。

2019年9月10日，江苏致邦律师事务所经权利人授权向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。

当日，该公证处公证人员李某,4、丁某,4申请人的代理人王红来到徐州市××路“××广场”××层“musang.w猫山王”店，该店悬挂营业执照（名称：鼓楼区猫山王西点屋）。

依据王红要求，公证人员对该店现状进行拍照。

王红在现场使用支付宝购买甜点，并支付32元。

2019年9月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2019）宁钟证经内字第8028号公证书，对上述保全证据公证过程予以确认。

根据公证书后附照片，猫山王西点屋店招、菜单、宣传页等处突出使用了“musang.w猫山王”、“猫山王”标识。

猫山王公司主张为此次公证支出公证费1000元。

2017年6月30日，高波向林静出具《授权书》，授权其经营的徐州市鼓楼区苏宁广场猫山王榴莲甜品店为“musang.w猫山王”品牌在徐州苏宁广场店生产、经销、专卖、批发、零售经营“musang.w猫山王”品牌的榴莲系列甜品及周边品牌产品，同时授权其在经营过程中使用“musang.w猫山王”标识，品牌授权有效期为2017年6月30日至2020年6月30日。

另查明，第15528894号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年3月21日核准，核定使用商品类别为第30类：酵母、泡打粉。

第15528895号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年2月14日核准，核定使用商品类别为第29类：蔬菜色拉、水果色拉。

第21990240号“”商标由高波于2016年11月22日申请注册，于2018年1月7日核准，核定使用服务类别为第35类：通过网站提供商业信息、会计、寻找赞助、为零售目的在通讯媒体上展示商品、人事管理咨询、替他人推销、广告、市场营销、特许经营的商业管理、进出口代理。

2015年3月31日，国家版权局对“”（作品名称：musang.w猫山王标识）进行了作品登记，登记的创作完成时间为2015年1月20日，著作权人为高波。

一审法院认为：一、关于猫山王公司的诉讼主体资格问题。

璞膳堂公司系第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标专用权人，其依法在核定使用的服务项目上对上述商标享有注册商标专用权。

一审庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司出具的《授权书》，经审查，该证据为原件，且猫山王公司和璞膳堂公司的大股东、法定代表人均为同一人，两公司存在关联关系，综合以上因素，一审法院对该《授权书》的真实性予以确认。

根据该《授权书》，璞膳堂公司独家授权猫山王公司在经营活动中使用上述商标，并授权猫山王公司以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿，故猫山王公司对侵害上述注册商标专用权的行为，有权提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人，因此，涉案商标授权书是否经过备案，不影响猫山王公司对涉案商标的使用，也不影响其诉讼主体资格。

二、关于猫山王西点屋是否侵害了涉案注册商标专用权。

第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标尚在注册有效期内，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

猫山王西点屋经营范围为餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的服务范围相同，因此判断猫山王西点屋是否构成商标侵权的关键在于其在经营活动中使用的被诉侵权标识是否与猫山王公司主张的涉案注册商标相近似，以致容易导致市场混淆。

经对比，猫山王西点屋在经营过程中突出使用的“musang.w猫山王”标识与第13069423号“”注册商标在是否包含图形元素及字母构成方面存在差异，但在组合商标中，文字组成部分起到主要的呼叫和识别功能，且猫山王公司在经营活动中对“猫山王”进行了突出的使用和宣传，使其显著性及识别功能增强，由于二者在主要构成元素上近似，且涉案注册商标在榴莲甜品行业已具备一定的知名度，允许二者在同一竞争市场上并存会使相关消费者对服务来源产生混淆，因此应认定二者构成近似，侵害了第13069423号注册商标专用权。

同时，猫山王西点屋使用的“musang.w猫山王”、“猫山王”标识均包含“猫山王”文字，仅在文字字形上与第20035764号“猫山王”注册商标略有不同，应认定二者构成近似，侵害了第20035764号“猫山王”注册商标专用权。

猫山王公司同时主张被诉侵权标识与第17020506号“”构成近似，一审法院认为，被诉侵权标识由“musang.w”及“猫山王”文字组成，与第17020506号注册商标在组成元素以及字母构成方面差异明显，不会引起消费者混淆，对猫山王公司关于二者近似的主张，不予支持。

猫山王西点屋抗辩称“猫山王”系马来西亚榴莲品种，属于通用名称，本身不具备显著性和识别性，猫山王西点屋对“猫山王”的使用系正当使用。

一审法院认为，猫山王公司在2014年即通过实际使用和大量宣传推广，使“猫山王”具有了第二层含义，在消费者心目中，已将“猫山王”与榴莲甜品建立了特定的联系，“猫山王”不属于提供榴莲甜品店服务的通用名称；

且猫山王西点屋在服务中使用“猫山王”标识的方式并非典型的描述性使用方式，其突出使用被诉侵权标识的方式已超出表明甜品原料的必要程度，构成商标意义上的使用。

因此，在猫山王公司已通过实际使用和宣传推广使得“猫山王”商标具备一定知名度的情况下，猫山王西点屋在被许可使用商标核定使用项目之外的榴莲甜品店突出使用被诉侵权标识，不应当认定是善意、正当且合理的使用。

关于猫山王西点屋提出的在先使用抗辩，一方面，猫山王西点屋使用被诉侵权标识的时间晚于猫山王公司实际使用涉案注册商标的时间；

另一方面，猫山王西点屋也并无证据证明其对被诉侵权标识的使用已经在榴莲甜品领域产生了一定的影响力，故其在先使用抗辩不能成立。

猫山王西点屋同时抗辩称其使用“musang.w猫山王”标识获得了案外人的许可，系合理使用。

对此，一审法院认为，案外人高波获准注册的第15528894号“musang.w猫山王”商标、第15528895号“musang.w猫山王”商标、第21990240号“”商标核准使用类别均不包含餐饮服务，在涉案注册商标已在榴莲甜品领域具备一定知名度的情况下，林静作为经营主体，应当对授权主体的权限进行审查，其未尽到合理的注意义务，即在经营的店铺上突出使用被诉侵权标识，不应认定为正当使用。

三、关于猫山王西点屋应承担的侵权责任。

猫山王西点屋侵害了第13069423号、第20035764号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

猫山王公司未提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或者猫山王西点屋的侵权获利，其主张适用法定赔偿不违反法律规定。

一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、猫山王西点屋的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定猫山王西点屋赔偿猫山王公司经济损失及合理开支共计25000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款规定，一审法院判决：一、鼓楼区猫山王西点屋立即停止侵犯第13069423号、第20035764号注册商标专用权的行为；

二、鼓楼区猫山王西点屋于判决生效之日起十日内赔偿南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计25000元；

三、驳回南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由南京猫山王餐饮管理有限公司负担1000元，鼓楼区猫山王西点屋负担1300元。

二审中，猫山王西点屋提交如下新证据：证据1:360、百度搜索结果，证明猫山王是榴莲的通用名称；

证据2：京东、淘宝天猫搜索结果，证明猫山王是榴莲甜品行业中一个高端甜品品类，是通用名称，与猫山王公司宣传推广无关；

证据3、4：其他猫山王榴莲甜品服务的宣传报道及视频，证明猫山王服务客观存在，无显著性；

证据5：“musang.w猫山王”的加盟店名单，证明“musang.w猫山王”品牌的知名度、影响力较大；

证据6：“musang.w猫山王”品牌及其他品牌对猫山王服务的宣传，证明猫山王公司的服务无显著性；

证据7：大众点评网介绍网页打印件，证明网络平台存在刷单情况，猫山王公司提交的知名度数据来源真实性存疑；

证据8：案外人在第43类上的16390685号musang.w商标，证明musang.w猫山王品牌的影响力；

证据9：musang.w猫山王美术作品登记时间早于涉案第20035764号商标注册时间，证明猫山王西点屋是合理使用；

证据10：北京市高级人民法院（2020）京行终2556号行政判决书，该判决认定案外人注册在第30类的“猫山王”商标，核定使用在“冰激凌、饼干、蛋糕”等商品上，直接表示了商品中可能含有猫山王榴莲的原料成分等特点，不具有商标应有的显著特征。

证明涉案的“猫山王”商标不具有显著性；

证据11：字号中含有“猫山王”字样的商户工商查询记录，证明全国从事“猫山王”榴莲甜品的零售及餐饮服务商众多，“猫山王”标识没有显著性；

证据12：猫山王西点屋食品经营许可证、营业执照，证明猫山王西点屋业态为预包装食品销售，属于商品分类表第30类，与涉案第43类商标不属于同类。

猫山王公司质证意见：证据1：显示该证据的形成时间是2020年11月30日，不能证明2014—2019年期间的状态，对于百度中有该内容认可，但是不认可内容的真实性。

百度词条由个人进行编辑，故此内容不具有真实性、合法性。

证据2：经检索之后发现页面与其显示页面不一致，对真实性、合法性、关联性均不予认可。

本案涉及的是第43类餐饮服务类商标并非第30类的糕点商标。

证据3：真实性、合法性、关联性不予认可，百度词条以及360百科词条均是商业产品，并非词典或辞海，任何人都可以免费的设立自己想设立的词条。

证据4：央视将猫山王作为品牌进行宣传可见猫山王并非通用名称。

证据5：真实性、合法性、关联性不认可，图片上所载的侵权店铺部分经起诉之后已经不再开业，如果有继续侵权的猫山王公司将另案起诉。

证据6、7：真实性、合法性、关联性不认可。

证据8：真实性、合法性、关联性认可，该商标是猫山王公司享有的商标，本案中并未主张。

证据9：不能证明猫山王西点屋系合理使用。

证据10：真实性、合法性认可，但关联性、证明目的不予认可。

该判决审理的是第30类商标，本案涉及的是第43类商标。

证据11：真实性、合法性、关联性不予认可，该证据并非通过工商部门查询，且并不能因为侵权者众多即认为“猫山王”没有显著性。

证据12：真实性、合法性、关联性不予认可，从侵权公证书可知，侵权门店是经营甜品、饮料的餐饮门店，并无销售预包装食品。

猫山王公司二审提交一份百度词条及360更新公告网页打印件，证明百度词条和360百科都是个人可以编辑，真实性不能确定。

猫山王西点屋要求庭后提交书面意见，但直到本案判决未提交质证意见。

本院认证意见：对猫山王西点屋提交的证据2、5、6、7、11的真实性不予认可；

对证据1、3、4、8、9、12的真实性认可，但关联性不予认可；

对证据10的真实性、关联性予以确认。

对猫山王公司提交的证据的真实性予以认可。

一审法院查明的事实均有证据证明，本院予以确认。

本院二审另查明：猫山王公司在一审法院以同样的商标起诉了林静经营的泉山区恋所西点屋，一审案号为(2019)苏03民初669号，一审法院判决泉山区恋所西点屋构成商标侵权并赔偿猫山王公司35000元。

该案目前在本院二审阶段。

本案二审争议焦点：1.猫山王西点屋对被控侵权标识的使用是否构成商标侵权；

2.一审法院确定的赔偿额是否适当。

本院认为：首先，本案中一审法院认定猫山王西点屋侵犯了第13069423号以及第20035764号商标的商标专用权，这两枚商标均为注册在第43类的服务商标，核定使用服务项目包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。

根据猫山王公司一审提交的相关证据，可以证明猫山王公司自2013年成立以来，经过多年的宣传推广，在甜品餐饮行业，涉案服务商标已经具有较高的知名度。

猫山王西点屋虽然提交证据证明“猫山王”在第30类的“冰激凌、饼干、蛋糕”等商品上，作为商标不具有显著性，但是并无证据证明在第43类餐饮服务中没有显著性，涉案第13069423号以及第20035764号商标仍处于有效状态，其商标专用权应受法律保护。

根据一审侵权公证书所公证的事实，猫山王西点屋主要销售的商品也是甜品、糕点等类别，故猫山王西点屋的经营范围与涉案注册商标核定使用的服务范围相同。

同时，被控侵权标识“musang.w猫山王”中的汉字元素以及读音呼叫与涉案商标“”“猫山王”相近似，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故一审法院认定猫山王西点屋对被控侵权标识的使用构成商标侵权，具有事实和法律依据，并无不当。

其次，关于本案的赔偿额。

猫山王公司因涉案侵权行为所受损失及猫山王西点屋的侵权获利均无法确定，故一审法院适用法定赔偿并无不当。

一审法院综合考虑猫山王品牌及涉案商标知名度、猫山王西点屋的经营规模、性质、时间、主观过错程度、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理费用，以及猫山王公司同时起诉了林静经营的两家店铺等因素，酌情确定本案赔偿额为25000元，较为适当，可予维持。

综上所述，猫山王公司及猫山王西点屋的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由南京猫山王餐饮管理有限公司负担1675元，鼓楼区猫山王西点屋负担425元。

本判决为终审判决。