浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2691号 上诉人（原审原告）：江苏景山生态有机农业有限公司，住所地江苏省盱眙县马坝镇工业园区。

法定代表人：戴宗耀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤旭东，江苏德善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王尊力，江苏德善律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江苏省薛埠粮食储备直属库，住所地江苏省常州市金坛区薛埠镇盘古路**。

法定代表人：钟扬，该直属库主任。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋圳，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）玉环茂行食品商行，，住所地浙江省玉环市楚门镇山北村北滨路临时摊贩疏导点 经营者：丁茂行，男，1970年10月29日出生，汉族，住浙江省玉环市。

上诉人江苏景山生态有机农业有限公司（以下简称景山公司）与被上诉人玉环茂行食品商行、上诉人江苏省薛埠粮食储备直属库（以下简称薛埠粮储）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，上诉人景山公司、薛埠粮储不服玉环市人民法院（2020）浙1021民初900号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年11月19日、2021年1月5日公开开庭进行审理。

上诉人薛埠粮储的委托诉讼代理人毛灵见、被上诉人玉环茂行食品商行的经营者丁茂行两次开庭均到庭参加诉讼，上诉人景山公司的委托诉讼代理人汤旭东、王尊力第一次开庭以视频方式参加诉讼，第二次开庭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

景山公司上诉请求：一、依法撤销（2020）浙1021民初900号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。

二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人提供的现有证据尚不足以证明上诉人生产、销售“双猫米”商品包装、装潢具有一定影响，属于认定事实错误；

二、一审法院认定“戴宗耀已经将包装、装潢的主要元素都已注册成为第33414904号注册商标，原告享有该商标的专用权，已完全落入了商标法的保护范畴，无需再根据反不正当竞争法对被告的侵权行为作出重复评价”，属于法律适用错误。

三、一审法院判决被上诉人薛埠粮储赔偿上诉人经济损失35000元，赔偿金额太低，违反公平原则。

针对景山公司的上诉请求，薛埠粮储辩称：一、景山公司并未提供充分证据证明涉案装潢具有一定影响力，从其在一审提供的证据看，涉案装潢在景山众多包装中微不足道。

二、景山公司并未提供任何证据证明被诉商标戴宗耀在薛埠粮储使用之前就已经在使用，景山公司使用并不代表戴宗耀使用，而戴宗耀才是涉案商标注册人。

且在涉案商标注册前，景山公司使用的包装与涉案注册商标有差别，景山公司使用的包装仅仅是上下各有横条，并无涉案注册商标中的F型。

三、薛埠粮储对涉案包装具有在先使用权，不构成商标侵权及不正当竞争。

薛埠粮储上诉请求：撤销一审判决，驳回景山公司的一审诉请。

事实和理由：一、薛埠粮储使用的被诉装潢与第33414904号注册商标既不相同也不相近似，与该商标的图形构成元素和文字内容均存在明显不同。

二、被诉产品装潢在第33414904号注册商标申请注册及使用之前即已使用且具有一定影响，即使薛埠粮储使用的被诉装潢和第33414904号注册商标构成近似，薛埠粮储也享有在先使用权。

针对薛埠粮储的上诉请求，景山公司辩称：一、薛埠粮储使用的包装和涉案商标两者构成近似，文字部分虽然有区别，但图片等完全一样。

二、薛埠粮储不享有在先使用抗辩权，薛埠粮储使用涉案包装、装潢晚于景山公司。

戴宗耀系第33414904号注册商标权人，亦系景山公司的法定代表人及控股股东，一审提交的《关联关系及授权声明》已经将涉案商标的使用过程进行了详细说明。

薛埠粮储认为在涉案商标注册前，景山公司使用涉案商标并不代表戴宗耀使用该商标与事实不符。

三、“双猫米”商品包装、装潢是有一定影响的包装、装潢，应当受反不正当竞争法保护。

四、薛埠粮储所称的F型是提手部分及米袋侧面。

从正面看，景山公司使用的包装与涉案注册商标基本相同。

五、薛埠粮储侵权时间长、数量较大，原判判处的侵权赔偿金额过低。

被上诉人玉环茂行食品商行答辩称，其与薛埠粮储意见相同。

景山公司向原审法院起诉请求：1、判决两被告立即停止侵害原告第4911376号“双猫”和第33414904号“双猫米+图形”注册商标专用权的行为；

2、判决两被告立即停止侵害原告有一定影响的商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；

3、判决两被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计人民币100000元；

4、判决两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年7月28日，原告景山公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第4911376号“双猫”商标，核定使用商品为第30类谷类制品；

食用面粉；

米；

汤元粉；

面条；

食用淀粉产品；

粉丝（条）；

玉米粉；

挂面；

米粉。

注册有效期限自2008年7月28日至2018年7月27日，后商标续展注册有效期至2028年7月27日。

2017年12月27日，上述商标转让给戴宗耀。

2018年1月20日，戴宗耀与原告签订商标独占许可合同，将上述商标许可原告独占使用。

2019年9月7日，戴宗耀经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第33414904号“双猫米+图形”商标，核定使用商品为第30类米，注册有效期限自2019年9月7日至2029年9月6日。

2019年11月25日，戴宗耀与原告签订商标独占许可合同，将上述商标许可原告独占使用。

2019年12月24日，戴宗耀的委托代理人蒋某来到玉环市公证处申请对其在玉环市××镇××路××商铺（该店内挂有“玉环茂行食品商行”字样的营业执照）购买大米的过程进行保全公证，公证人员孙某、林某同蒋某进入该店铺，蒋某在该超市中购买了两袋大米，一袋大米标有“猫牙米”字样，另一袋标有“生态米”字样，支付了购物款人民币80元，并取得了一张收据。

蒋某将上述购得的商品、收据交给公证人员保管。

公证人员对该超市现场情况进行拍照。

公证人员对上述取得的标有“猫牙米”的商品、收据进行拍照、封存，封存件交由申请人保管。

玉环市公证处于2020年1月8日对上述公证行为出具了（2020）浙玉证字第23号公证书。

另查明，江苏省薛埠粮食储备直属库成立于1989年11月24日，注册资本500万元，经营范围为粮食储备、饲料、农副产品的销售、粮食的代购、预包装食品的批发与零售、大米的生产与销售。

玉环茂行食品商行系个体工商户，成立于2018年4月4日，，经营地址为玉环市楚门镇山北村北滨路经营者为丁茂行，经营范围为食品销售、日用品零售。

庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封。

经当庭确认，内有“猫牙米”大米一包。

涉案大米包装袋中间靠上位置标有“猫牙米”字样，字体分为左右两排，左边一排为“猫牙”两字，自上而下排列，右边一排为“米”字，正面图文为两只小猫卧在竹篮里，竹篮的背景是稻穗、斜线。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件，主要争议焦点是：1、薛埠粮储的商标在先使用权抗辩是否成立；

2、被诉侵权是否构成商标侵权；

3、被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争行为；

4、如构成侵权，各侵权者应如何承担责任。

关于焦点1、《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标在先使用权制度是商标注册原则的一项例外，其设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用，从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突，维护公平竞争的市场秩序。

从商标法的上述条文规定可知，商标在先使用权抗辩成立，就形式要件而言，通常需被告使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间又早于涉案商标被实际使用的时间，即“双优先”；

就实质要件而言，还需要被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。

本案中，薛埠粮储述称，其在2006年起就开始使用被诉侵权的33414904号注册商标中的“双猫图形”标志，故其享有该标志的在先使用权。

薛埠粮储为证明其开始使用被诉侵权标志的时间早于原告，提供了一张光盘，光盘中的“猫牙包装设计图06-12年”文件中，有一张文件名为“2006包装”的图片，图片属性显示该图片创建于2006年7月15日。

该图片中的“两只小猫卧在竹篮里，竹篮的背景是稻穗、斜线”与被诉侵权商品包装一致，图片左下角显示执行标准为“ＧＢ1364-2009”，该标准于2009年3月28日发布；

图片下部显示薛埠粮储的企业地址为江苏省××镇××路××号，而根据国家企业信用信息公示系统查询结果显示，薛埠粮储将企业住所地由原来的薛埠镇变更至上述地址是在2014年4月9日；

图片上使用的是带Ｒ标志的“苏金”注册商标，根据被告薛埠粮储提供的商标查询信息显示，该“苏金”注册商标于2009年8月14日进行注册公告。

光盘中“2007包装”、“2008包装”、“2009包装”、“2010包装”、“2011包装”、“2012包装”图片与对“2006包装”图片一致。

另外被告薛埠粮储还提供了三封收件人为江苏省薛埠粮食储备直属库的电子邮件，日期分别为2013年9月17日、2014年10月31日、12月11日，邮件附件中均附有图片，图片中“两只小猫卧在竹篮里，竹篮的背景是稻穗、斜线”与被诉侵权商品包装一致。

综合上述证据分析，一审法院认为，首先，被告薛埠粮储对于其在原告涉案商标注册申请日之前已使用被诉侵权标志的事实举证不足；

退一步而言，被告薛埠粮储在此之前已经使用被诉侵权标志，但为证明其具有一定的影响力的证据为审计报告和荣誉证书，上述证据只能证明江苏省薛埠粮食储备直属库生产经营规模以及所获荣誉情况，并未提交针对涉案“双猫图形”包装大米知名度的相关证据。

相应的证据不能证明被诉侵权标志在原告注册申请涉案商标之前已经具有一定的影响力。

因此，被告薛埠粮储的该项抗辩依据不足，不能成立。

关于焦点2、一审法院认为，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第4911376号“双猫”商标为文字商标、被诉侵权产品上的“猫牙米”字样在产品包装袋上起到识别作用，但与“双猫”商标的读音、含义并不相似，不构成商标侵权；

而第33414904号“双猫米+图形”商标由“双猫米”文字和包含咖啡色底色、稻穗、两只小猫卧在竹篮里、背景为斜线等要素的图片共同组成，被诉侵权产品上除了文字不同外，其余构成要素与第33414904号商标基本一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，已经侵害了原告依法享有的第33414904号注册商标专用权。

关于焦点3、原告主张被诉侵权产品的包装、装潢与原告的近似，因此构成不正当竞争。

一审法院认为，商标权的边界是相对清晰的，但侵害商标权益的行为会不断地花样翻新，在依靠商标权无法保护而侵害行为又须制止的情况下，就可通过制止不正当竞争的方式予以保护。

本案中，戴宗耀已经将该包装、装潢的主要元素都已注册成为第33414904号注册商标，原告享有该商标的专用权，已完全落入了商标法的保护范畴，无需再根据反不正当竞争法对被告的侵权行为作出重复评价。

况且构成不正当竞争的前提是原告需证明其为“有一定影响的商品包装、装潢”，原告提供的现有证据只能证明原告企业的生产经营规模以及所获荣誉情况，尚不足以证明原告生产、销售的“双猫米”商品包装、装潢具有一定影响。

故被告所涉行为并不构成不正当竞争。

关于焦点4、被告玉环茂行食品商行抗辩其销售的涉案商品具有合法来源，并且提供了进货单和转账凭证予以证实。

根据原告申请调取的玉环市市场监管局相关调查材料亦能反映出被告玉环茂行食品商行销售的涉案侵权商品的提供者为被告薛埠粮储，被告薛埠粮储亦认可将涉案侵权商品销售给被告玉环茂行食品商行，被告玉环茂行食品商行合法来源抗辩成立。

因此，在本案中，被告薛埠粮储生产、销售被诉侵权产品，玉环茂行食品商行销售被诉侵权产品，均已构成商标侵权行为，被告薛埠粮储应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，被告玉环茂行食品商行应承担停止侵害的民事责任。

关于赔偿金额，由于原告未能提供有效证据证明原告在被侵权期间因侵权所受损失或被告因侵权所获利润，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况、被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情认定被告薛埠粮储赔偿原告损失及合理费用开支数额为35000元。

综上所述，原告主张诉讼请求的合理部分，该院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，判决如下：一、被告玉环茂行食品商行立即停止销售侵害原告江苏景山生态有机农业有限公司第33414904号注册商标专用权商品的行为；

二、被告江苏省薛埠粮食储备直属库立即停止生产、销售侵害原告江苏景山生态有机农业有限公司第33414904号注册商标专用权商品的行为；

三、被告江苏省薛埠粮食储备直属库在本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏景山生态有机农业有限公司经济损失35000元（含为制止侵权行为的合理开支）；

四、驳回原告江苏景山生态有机农业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告江苏景山生态有机农业有限公司负担860元，被告江苏省薛埠粮食储备直属库负担1440元。

二审期间，上诉人薛埠粮储为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据： 1、盱於马坝佳园土特产店企业公示信息，拟证明戴宗耀为盱於马坝佳园土特产店经营业主，该店成立于2017年5月8日，该店经营地址与第33414904号注册商标注册地址一致，故涉案商标是申请人戴宗耀是作为盱於马坝家园土特产店经营业主身份所申请。

2、淮安市景山米业有限公司企业公示信息，拟证明淮安市景山米业有限公司作为独立的法人的情况。

3、江苏景山生态农业有限公司企业公示信息，拟证明江苏景山生态农业有限公司作为独立的法人主体，成立于2013年1月7日。

4、百度识图，拟证明涉案商标中的双猫图案为网络资源，早在2006年就已在网络上作为独立的图片元素传播，非原告作品。

5、江苏薛埠米厂出库单；

6、庆华粮油微信朋友圈截图；

7、金华庆华粮油有限公司出具的情况说明；

8、金华庆华粮油有限公司天眼查企业信息及其企业公示信息；

证据5-8拟证明被诉产品在涉案商标申请前就已在金华地区大量销售，具有一定的影响。

经当庭及庭后补充质证，上诉人景山公司对上诉人薛埠粮储提交的证据发表以下质证意见：对证据1-3的真实性无异议，关联性有异议，认为本案在一审已经就33414904号商标权利人及商标使用情况进行相应的审查和事实认定，本案景山公司有权就涉案商标主张相应权利，景山公司主体适格。

对证据4的真实性、关联性均有异议，将薛埠粮储发布在移动微法院中的链接输入浏览器后，未显示证据4的画面，薛埠粮储亦未展示该图片对应的原始网页以及原始上传时间，无法证明上传时间就是2006年8月1日。

且该图片不能构成薛埠粮储的抗辩理由，与涉案包装是否侵犯景山公司商标权及是否构成不正当竞争无关。

对证据5的真实性、关联性均不认可，证据5均系薛埠粮储单方制作，只能看出“猫牙米”，不能看出是涉案包装。

证据6微信朋友圈最早时间是2018年，景山公司在2006年就已经使用涉案图片，只是在2019年才申请注册成商标进行保护，所以微信朋友圈恰恰证明了2018年涉案产品销售使用的包装是在景山公司使用之后。

对证据7的真实性有异议。

根据薛埠粮储提供的出库单的汇总，2016年发货给金华庆华粮油有限公司的猫牙米是66.95吨，而金华庆华粮油有限公司出具的情况说明中称每年销量是300吨，二者存在矛盾。

对证据8的真实性无异议，但达不到其证明目的。

被上诉人玉环茂行食品商行对上述证据的证据三性均无异议。

本院对薛埠粮储提交的上述证据认证如下：对证据1-3的真实性予以认定，其证明的内容亦系客观存在的事实。

对证据4经上网核实，无法打开相关网页，景山公司亦对该证据持异议，故不予认可。

证据5-8本院将在论理时一并评判。

二审期间，上诉人景山公司为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据： 1、景山公司官网（×××.ｃｎ／）截图4张（包括永康专卖店成立新闻照片1张、温州专卖店成立新闻照片1张、义乌专卖店成立新闻照片1张、玉环专卖店成立新闻照片1张），拟证明上述新闻照片中显示的门头和商品包装都含有第33414904号商标标识，上述新闻照片发布时间是2015年8月18日，故戴宗耀授权景山公司实际使用第33414904号商标标识的时间应早于2015年8月18日。

2、景山公司员工俞英巧朋友圈发布“双猫”大米产品宣传照截图、俞英巧微信号主体信息截图1张、2015年9月11日发布的朋友圈截图1张、2016年5月11日发布的朋友圈截图1张、2018年3月27日发布的朋友圈截图1张，拟证明上述宣传照片中的大米商品包装含有第33414904号商标标识，故戴宗耀授权景山公司实际使用第33414904号商标标识的时间应早于2015年9月11日。

3、景山公司在淘宝网上开设的网上店铺售卖“双猫”大米产品订单截图（包括店铺运营主体信息截图3张、所售商品4.25公斤“双猫”大米照片1张、2016年7月27日订单详情、部分订单列表），拟证明景山公司网店在2016年7月27日售出含有第33414904号商标标识的“双猫”大米商品，故戴宗耀通过授权景山公司而实际使用该商标的时间早于2016年7月27日。

4、视频光盘一张（内容为：展示证据2截图的视频一段、展示景山公司网上店铺部分订单的视频两段），拟证明证据2、3截图的真实性。

5、林建状朋友圈截图1张及微信号主体信息截图1张，拟证明戴宗耀授权景山公司使用涉案商标的时间早于2014年2月5日。

6、淮安市景山米业有限公司使用第33414904号商标标识制作的宣传页、新浪网刊发的新闻《江苏8市固定电话号码18日起升至8位》，拟证明淮安市电话号码是从2007年8月18日升级为8位，该宣传页尾部的电话号码“0517-841××××”仍然是7位，故戴宗耀通过授权淮安市景山米业有限公司使用该商标标识的时间早于2007年8月18日。

7、淮安市景山米业有限公司工商档案表1张、江苏景山生态有机农业有限公司工商档案表1张、戴宗耀和陈加芳户口登记卡3张、戴萍身份证复印件及戴萍与戴宗耀父女关系证明1张，拟证明戴宗耀在淮安市景山公司和江苏景山公司的占股比例分别是58.3%和60%，系上述二家公司的法定代表人和控股股东，上述公司其他股东中，陈加芳系戴宗耀妻子，戴萍系两人的女儿，戴宗耀控制这两家公司100%的股份，淮安景山公司和江苏景山公司是关联公司。

8、淮安市景山米业有限公司工作人员王永（手机号138××××8473）在2006年6月26日使用第33414904号商标标识制作公司宣传册时所发邮件截图1张、上述邮件附件中所对应的宣传册电子版、上述邮件整个打开过程的完整视频，拟证明戴宗耀先生通过授权淮安市景山米业有限公司使用第33414904号商标标识的时间早于2006年6月26日。

经当庭质证，上诉人薛埠粮储对上诉人景山公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1形式的真实性无异议，但对其内容指向及待证事实有异议，该网页系上诉人景山公司自身制作，其可以根据自身需要进行设置，故对其发布内容时间的真实性不予认可。

且照片中产品图片不是涉案商标图片。

上述专卖店的照片，并不是对涉案商标的使用，涉案商标是由大F型、稻穗、两只猫等组成，但照片中仅仅是上下各有横条，并无F型，故并非涉案商标的图片。

对证据2、3的真实性无异议，但对待证事实和证明目的有异议，证据2图片上的商标是上下红色横条，并非涉案商标标识。

证据2中朋友圈“双猫”大米的包装装潢是多样的，除了涉案商标的装潢外，还有至少3款的包装装潢是跟涉案商标完全不一样的，恰恰证明了“双猫”大米有很多不同包装的产品。

且上述证据达不到证明戴宗耀授权给景山公司使用的事实。

对证据4无异议。

证据5即使真实，也不能证明其待证事实。

证据5仅显示包装的局部，不能确认产品包装装潢是涉案商标标识，且二者存在明显差异。

对证据6的形式真实性无异议，但对其形成时间不予认可，显示的包装图案明显不同于景山公司注册商标的图案。

新浪网刊发的新闻与本案无关联性。

对证据7的真实性、合法性无异议，对股权事实无异议，但对待证事实不予认可，对戴宗耀控制100%股份不予认可，公司法人独立、财产独立是《公司法》基本原则，不能认为公司即个人。

对证据8的真实性无异议，但对待证事实不予认可。

涉案宣传册是景山米业，不是景山公司和戴宗耀，且宣传页上的图案也不是涉案商标标识。

被上诉人玉环茂行食品商行的质证意见与上诉人薛埠粮储的质证意见相同。

本院对景山公司提交的上述证据认证如下：证据1、5因图片中的商品包装模糊或系局部，无法确定与本案涉案商标标识同一，故对该二项证据与本案的关联性不予认定。

证据6、8因图片中的商品包装仅系图片，无法因此确定景山公司在当时曾使用涉案包装装潢或商标，故对该二项证据与本案的关联性不予认定。

对证据7的真实性予以认定，但仅能证明戴宗耀系淮安市景山公司和江苏景山公司的法定代表人和控股股东，无法证明戴宗耀控制该二家公司100%的股份。

对证据2、3、4的真实性予以认定，亦能证明景山公司2016年使用与涉案注册商标基本相同的“双猫米”包装。

被上诉人玉环茂行食品商行为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：2018年丁茂行与徐慧军的微信聊天记录，拟证明玉环茂行食品商行从薛埠粮储购买“猫牙米”大米。

经当庭质证，上诉人景山公司对被上诉人玉环茂行食品商行提交的证据发表如下质证意见：对真实性无异议，但微信聊天记录没有显示图片，无法证明丁茂行所订购的产品与涉案包装相同，无法证明微信聊天记录的对方就是被上诉人薛埠粮储。

上诉人薛埠粮储对被上诉人玉环茂行食品商行提交的证据发表如下质证意见：对真实性无异议，认可丁茂行是从薛埠粮储管理人员徐慧军购买，从朋友圈主体信息可以看出系薛埠粮储销售的大米确系涉案包装装潢的大米，证明涉案包装装潢在涉案注册商标申请前已经使用。

本院对玉环茂行食品商行提交的证据认证如下：该微信聊天记录没有显示丁茂行订购的大米包装，故无法认定与本案的关联性。

综上，本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

另查明，戴宗耀于2018年9月10日申请注册涉案“双猫米+图形”商标，2019年9月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第33414904号“双猫米+图形”商标，核定使用商品为第30类米。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

故本院的审理围绕上诉人景山公司、薛埠粮储的上诉请求展开，对于当事人未上诉部分本院不作审理。

1、现有证据能够证明2016年景山公司使用与第33414904号商标基本相同的“双猫米”包装、装潢，2019年9月7日，戴宗耀经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第33414904号“双猫米+图形”商标。

戴宗耀系景山公司的法定代表人及控股股东，景山公司另一股东陈加芳系戴宗耀妻子。

一审时景山公司提交的淮安市景山米业有限公司和江苏景山生态有机农业有限公司2016年6月29日共同出具的《关联关系及授权声明》，证明“双猫”品牌大米的包装、装潢由戴宗耀及淮安市景山米业有限公司最初使用，戴宗耀及淮安市景山米业有限公司许可江苏景山生态有机农业有限公司使用该包装、装潢，并有权进行与该包装、装潢有关的维权活动。

综上，可以认定第33414904号商标注册人戴宗耀在2016年许可景山公司使用涉案“双猫米”包装、装潢及商标。

2、第33414904号“双猫米+图形”商标由“双猫米”文字和包含咖啡色底色、稻穗、两只小猫卧在竹篮里、背景为斜线等要素的图片共同组成，薛埠粮储被诉侵权产品包装上除了文字不同外，其余构成要素与第33414904号商标基本相同，二者整体视觉效果近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第33414904号注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。

薛埠粮储二审期间提交的证据5-8，证明薛埠粮储于2018年左右使用与第33414904号商标相似的“猫牙米”包装，但晚于商标注册人戴宗耀在2016年许可景山公司使用与第33414904号商标基本相同的“双猫米”包装、装潢，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于在先使用权的规定，故薛埠粮储在先使用权抗辩不能成立。

3、就景山公司目前提交的证据而言，尚不足以证明其使用的与第33414904号商标基本相同的“双猫米”包装、装潢“具有一定影响”，故无法认定薛埠粮储使用与之相近似的“猫牙米”包装、装潢构成不正当竞争。

4、一审认定玉环茂行食品商行合法来源抗辩成立以及综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况、薛埠粮储商标侵权行为的性质、期间、后果，以及景山公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情认定薛埠粮储赔偿景山公司损失及合理费用开支数额为35000元并无不当。

综上，江苏景山生态有机农业有限公司、江苏省薛埠粮食储备直属库的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人江苏景山生态有机农业有限公司负担1425元，江苏省薛埠粮食储备直属库负担675元。

本判决为终审判决。