山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2872号上诉人（原审被告）：泰安市聚全商贸有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县城七贤路1478号。

法定代表人：余文跃，总经理。

委托诉讼代理人：张秀锋，山东一山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：麦丰食品（中国）有限公司，住所地河南省延津县产业集聚区南区食品路与北三环交叉口东北角。

法定代表人：黄年景，董事长。

委托诉讼代理人：郑其明，河南思远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申长兴，河南思远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

上诉人麦丰食品（中国）有限公司（以下简称麦丰食品公司）、上诉人泰安市聚全商贸有限公司（以下简称聚全商贸公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人聚全商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中食疗公司对聚全商贸公司的诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

聚全商贸公司提交的证据足以证明所售商品的合法来源，该宗证据包括供应商的营业执照、经营许可证、购买发票，产品合格标识、手续证照完备，聚全商贸公司不构成侵权，不应承担赔偿责任。

二、一审判决适用法律不当。

一审判决引用了《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，却判决聚全商贸公司承担赔偿责任，前后矛盾，二审法院应予以纠正。

被上诉人江中食疗公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。

一审法院综合考虑“猴姑”品牌及其商标较高的知名度，聚全商贸公司作为大型食品、副食品批发、零售的销售商，相较于小个体户应具备较高的注意义务，聚全商贸应知晓“猴姑”产品，主观上具有过错，应当承担侵权责任。

二、一审法院适用法律正确。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售商应具备主观及客观两方面的条件才可以合法来源抗辩。

“猴姑”产品经过多年的推广宣传具备了较高的知名度和市场美誉度。

聚全商贸公司是经营规模较大的销售商，应负有更高的注意义务，其进货和销售的产品与正品的价格差足以说明主观上的过错。

综上，一审判决应予以维持。

麦丰食品公司对聚全商贸公司的上诉未陈述意见。

一审判决作出后，麦丰食品公司亦提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回江中食疗公司对麦丰食品公司的诉讼请求。

在二审审理过程中，在本院的主持下，麦丰食品公司与江中食疗公司自愿达成调解协议，本院已据此作出民事调解书。

对麦丰食品公司的上诉请求应否支持的问题，本院不再审理。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令麦丰食品公司、聚全商贸公司立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具;2.麦丰食品公司以其生产、销售行为连带赔偿100万元，聚全商贸公司以其销售行为在10万元内承担连带赔偿责任。

（包含江中食疗公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令麦丰食品公司、聚全商贸公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”、商标专用权，上述商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2015年10月28日、2015年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司分别注册取得第15233214号“”商标专用权，核定使用的商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、谷粉制食品、面包、糕点等，有效期分别至2025年10月27日、2025年11月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中食疗公司使用涉案商标，并授权江中食疗公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。

2017年11月6日江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”商标转让给了江中食疗公司。

2016年2月17日，南昌龙熙会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；

自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。

2013年至2017年原告为江中猴菇饼干在河北卫视18个台、黑龙江卫视等卫视节目、中央一套、中央八套、腾讯视频、搜狐视频、爱奇艺网等投放大量广告，支付巨额的广告费。

2017年5月15日，申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托诉讼代理人胡倩向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。

2017年5月16日，公证员李某1、公证处工作人员周奥与申请人的委托代理人胡倩到位于山东省泰安市宁阳县七贤路与西街交叉口乐每家购物中心，胡倩花费58元购得“卡其乐猴菇饼干”一箱，花费88元购得“猴菇牦牛骨髓壮骨粉”一箱，花费88元购得“浦鑫猴菇蛋白质粉”一箱，花费5.85元购得“散称蛋糕”六袋，取得盖有“泰安市聚全商贸有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票（发票号码浦01970008）一张，签购单一张，购物小票一张；

在公证员监督下，胡倩对现场、物品进行了拍照，公证员李某2公证人员周某存了上述所购物品并交由胡倩保管，对上述过程山东省济南市长清公证处出具（2017）济长清证民字第1335号公证书。

经一审当庭核查，实物封存完整，当庭打开上述公证书所附封存实物，麦丰食品公司生产销售的被控侵权产品为：塑料外包装标有“猴菇”字样，在包装的正面左上方标有“佰仕麦丰”字样，在包装的背面标有“麦丰食品（中国）有限公司”及地址、电话、传真、网址等。

经一审当庭比对，与江中食疗公司的第13055691号“”原告的第13019935号“”、第15233214号“”在字音、字形构成相同、近似。

江中食疗公司注册成立于2011年5月13日，长期经营，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。

麦丰食品公司注册成立于2014年3月31日，营业期限自2014年3月31日至2044年3月30日，注册资本6370万香港元整，经营范围：糕点（烘烤类糕点、蒸煮类糕点、食品馅料）生产、销售。

2015年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告麦丰公司取得第15320210号“佰仕麦丰”注册商标，注册有效期至2025年10月20日，核定使用商品为第30类：面包、糕点、馅饼、谷粉制品；

饼干等。

聚全商贸公司注册成立于2015年8月7日，营业期限自2015年8月7日至，注册资本100万元，经营范围为食品、副食品批发、酒等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、麦丰食品公司、聚全商贸公司是否侵犯了江中食疗公司的注册商标专用权；

二、聚全商贸公司销售的涉案商品是否有合法来源；

三、麦丰食品公司、聚全商贸公司是否应连带赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支100万元，是否应承担连带赔偿责任。

关于麦丰食品公司、聚全商贸公司是否侵犯了江中食疗公司的注册商标专用权的问题，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标合法有效，江中食疗公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，后上述四商标转让给江中食疗公司所有，江中食疗公司是上述商标的合法权利人，其合法利益应依法予以保护。

《商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被控侵权产品为猴菇珍品蛋糕，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

麦丰食品公司所生产的被控侵权产品包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

麦丰食品公司辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的含有猴菇成分，同时与江中食疗公司的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且江中食疗公司无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿原告的产品，不构成侵权。

一审法院认为，根据查明的事实，麦丰食品公司在被控侵权产品的包装上标注的“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

虽然被控侵权产品上标注有麦丰食品公司的商标“佰仕麦丰”，但上述商标的文字均明显小于“猴菇”二字，且标注的“佰仕麦丰”商标位置不在包装的显著位置，该标注行为无法推翻对麦丰食品公司商标性使用“猴菇”行为的认定。

故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、麦丰食品公司的使用方式及主观状况等因素，对于上述抗辩，不予支持。

综上所述，麦丰食品公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为，聚全商贸公司销售涉案的侵犯注册商标专用权商品，侵犯了江中食疗公司的注册商标专用权，聚全商贸公司应在销售范围内承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于聚全商贸公司销售的涉案商品是否有合法来源的问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

聚全商贸公司提供了其销售涉案商品的供应者营业执照、食品经营许可证、增值税发票等证据证实涉案商品有合法来源，但聚全商贸公司作为大型企业的一个食品、副食品批发、零售的销售商其应当知道“猴姑”产品的知名度，应尽合理的审查义务，其销售涉案的侵权产品主观有过错，依据上述法律规定，对聚全商贸公司认为其主观无过错，提供涉案商品合法来源的抗辩，不予支持。

关于麦丰食品公司、聚全商贸公司是否应当赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支、是否承担连带赔偿责任的问题，鉴于江中食疗公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或麦丰食品公司、聚全商贸公司因侵权所获利益的具体数额，综合考虑涉案商标的知名度及麦丰食品公司、聚全商贸公司各自的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定麦丰公司应赔偿的数额为20万元，聚全商贸公司应赔偿3万元。

因麦丰食品公司、聚全商贸公司不是共同故意实施侵权行为，因此，麦丰食品公司、聚全商贸公司不应当承担连带赔偿责任，对于江中食疗公司要求麦丰食品公司、聚全商贸公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、聚全商贸公司立即停止销售侵犯江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“注册商标专用权商品的行为；

二、麦丰食品公司立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”、注册商标专用权商品的行为；

三、麦丰食品公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司经济损失及合理费用20万元。

四、聚全商贸公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司经济损失及合理费用共计3万元。

五、驳回江中食疗公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由江中食疗公司负担7520元，由麦丰食品公司负担11280元。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：聚全商贸公司关于其对涉案侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售商进行合法来源抗辩，应举证证明被诉侵权商品是其合法取得并能说明提供者且其不知道销售的是侵权商品。

本案中，聚全商贸公司虽然针对四种侵权商品提交了与相关供货商的买卖合同、食品经营许可证、商品验收单、食品销售单或发票等证据，但商品验收单、食品销售单没有供货单位盖章确认，其上所载的商品是否与买卖合同及发票记载的事项相对应，不得而知。

由此，聚全商贸公司提交的证据未能证实涉案侵权商品系合法取得，未能说明商品的提供者，其关于合法来源的抗辩没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，聚全商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决聚全商贸公司承担的侵权责任应予以维持。

同时，鉴于麦丰食品公司与江中食疗公司已调解解决双方纠纷，本院对一审判决所确定的麦丰食品公司应承担的侵权责任予以撤销。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十九条的规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初22号民事判决第一、四、五项；

二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初22号民事判决第二、三项。

二审案件受理费550元，由泰安市聚全商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。