陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终304号 上诉人（一审被告）：铜川市王益区XX店，住所地：铜川市王益区XX路XX号XX村XX社区点式楼下。

组织机构代码：92610202MA6X6MHY7J。

负责人：张鸿民，男，1973年XX月XX日出生，汉族，住铜川市王益区翠溪路桃园矿家属区。

被上诉人（一审原告）：福州明视眼镜有限公司,住所地：福州市鼓楼区。

组织机构代码：XXXXXXXXXXXXXX6594。

法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周峰，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人铜川市王益区XX店(以下简称眼镜店)因与被上诉人福州明视眼镜有限公司(以下简称福州公司)侵害商标权纠纷一案，不服陕西省铜川市中级人民法院(2019)陕02民初17号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人眼镜店上诉请求：1.依法撤销（2019）陕02民初17号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决认定上诉人眼镜店门头店招“王益区XX店”与被上诉人的注册商标近似，构成商标侵权错误。

被上诉人图的注册商标为黄底红字戴眼镜娃娃头像和明视眼镜城组合而成，系组合商标。

上诉人使用的“王益区XX店”是上诉人合理使用其个体工商户的简称，与被上诉人的商标有显著区别。

2.上诉人早于被上诉人的“明视眼镜”、等两个注册商标，依据商标法第五十九条，被上诉人无权禁止上诉人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

上诉人已在门头、店内附加区别标识，未对被上诉人造成任何经济损失。

3.上诉人直接威胁不加盟即起诉，属于变相敛财。

被上诉人福州公司未提交答辩意见。

福州公司向一审法院提出诉讼请求:1.立即停止在店招门头处使用侵害原告注册商标的标识；

2.赔偿经济损失及合理开支80000元。

一审法院认定事实：眼镜店于2010年7月21日登记成立，经营者为张鸿民，经营范围是眼镜零售。

被告眼镜店的门头店招为“明视眼镜”四个中文汉字。

2018年6月13日，公证员张某某及公证员助理王巧玲随同潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人刘建英到眼镜店购买眼镜一个，取得该店POS机刷卡小票一张。

公证员助理王巧玲对上述购买地点进行了拍照，并对上述购买的产品进行了封存。

之后福州公司以眼镜店侵害商标专用权为由，将眼镜店起诉至人民法院。

经查，1999年12月28日，原告申请注册了第1349831号商标，取得商标专用权，核定服务项目为第42类：眼镜行服务。

XX号XX城”放弃专用权。

2009年8月18日第1349831号商标核准续展注册。

2012年4月21日，原告申请注册了第8898279号及第6801682号商标并取得商标专用权，核定服务项目均为第44类：眼镜行。

2011年12月，被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。

2014年11月5日，被福建省工商行政管理局再次认定为“福建省著名商标”。

原告提交的网络截屏图“商务部业务系统统一平台”显示，福建省的泉州、厦门，广西的桂林，湖北武汉、襄阳，河北邯郸，江苏南京等地有特许经营店90余家。

原告提供的两份“特许经营许可协议”载明，为期三年的许可期间内，原告收取30000元或50000元不等的特许使用费。

目前，原告持有的第1349831号、第8898279号及第6801682号商标未被宣告无效。

一审法院审理中,被告眼镜店将其店招改为王益区明视眼镜。

一审法院认为，本案争议焦点是被告是否侵害了原告的商标专用权及是否应赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”被告眼镜店的门头店招为“明视眼镜”四个中文汉字,与原告持有的第1349831号组合商标中的明视眼镜文字相同，虽然原告该商标为组合商标，并且原告放弃了该商标中“眼镜城”的专用权，但由于被告门头店招中的“明视”二字的读音及文字与原告持有的第1349831号商标中的“明视”读音文字相同，原告的该注册商标核定服务项目为眼镜行，被告也是用于眼镜店店招，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其商品来源与原告注册商标的商品有特定的联系，因而被告的门头店招与原告的该注册商标近似,侵害了原告的注册商标专用权，构成侵权。

对于原告持有的第8898279号商标,虽然与眼镜店的门头店招高度近似，但是被告登记设立该眼镜店时，原告尚未取得该商标的专用权。

原告提交的“商务部业务系统统一平台”网络截屏图显示，福建省的泉州、厦门，广西的桂林，湖北武汉、襄阳，河北邯郸，江苏南京等地有特许经营店90余家，但是并未显示被告侵权时原告曾在陕西省范围内设立特许经营店。

被告在其字号中及店招上使用相关文字的主要目的在于指示其服务的特点，并且在其实际使用过程中，从未完整使用与涉案商标相同的图文组合形式，亦无证据显示被告对相关文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉。

在确定商标侵权损害赔偿责任时，应当综合考虑案涉商标的知名度、侵权人的主观恶意以及对相关公众造成实际混淆的后果等因素。

案涉商标虽然曾被认定为福建省著名商标，但是并非法律意义上的驰名商标，不应适用关于保护驰名商标的相关规定。

虽然被告的行为在客观上具有使公众混淆误认的可能性，但是仅在店招上使用并不销售使用案涉商标的相关产品，范围仅限于铜川市的一定区域，并未与原告福州公司的特许加盟店形成直接竞争关系，对福州公司的损害后果轻微，且被告主观恶意小，因而，对于原告主张的侵权损失一审法院酌定为8000元。

鉴于被告在诉讼中已知晓第8898279号商标为原告专有使用，也不同意原告允许有偿使用的意见，如被告在其字号中及店招上继续使用相关文字将损害原告的商标专用权，故应立即停止使用。

综上所述，被告在其眼镜店门头上及字号中使用与原告注册商标读音相同字体近似的文字，误导公众，侵害原告的注册商标专用权，对于原告要求被告立即停止在店招门头处使用原告注册商标的标识请求，予以支持；

原告主张的80000元损失因其无证据证明具体损失的数额，一审法院结合被告的过错程度及本地的经济状况，酌定8000元。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条、第六十条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、铜川市王益区XX店立即停止在店招门头处使用侵害福州明视眼镜有限公司注册商标的标识；

二、铜川市王益区XX店于本判决生效之日起30日内赔偿原告福州明视眼镜有限公司损失8000元。

三、驳回原告福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，铜川市王益区XX店负担1000元，福州明视眼镜有限公司负担800元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，上诉人眼镜店上诉提出其店招“王益区XX店”与被上诉人的注册商标不构成近似。

根据一审查明的事实，上诉人在店招上使用了“明视眼镜”的文字标识，该标识客观上起到了识别服务及商品来源的作用，构成商标性使用。

眼镜店使用的“明视眼镜”与被上诉人享有的第1349831号注册商标中的文字部分“明视眼镜城”及第8898279号注册商标“明视眼镜”文字内容相同，服务类别均为与眼镜相关的行业，属于在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，一审法院认定其侵犯了明视公司享有的注册商标专用权并无不当。

上诉人眼镜店还主张商标先用权抗辩。

经审查，福州公司第1349831号注册商标系1999年12月28日注册，该商标的申请日必定早于其商标注册日，而眼镜店营业执照上的设立时间晚于福州公司申请注册商标的时间，且不能证明其将“明视眼镜”作为商标或商标性使用并具有一定影响，故该项主张不成立，本院不予支持。

综上，眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按一审判决执行。

二审案件受理费50元，由铜川市王益区XX店负担。

本判决为终审判决。