浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8053号 上诉人（原审被告）：关亨新，男，1958年12月2日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。

上诉人（原审被告）：石家庄茂祥电器有限公司，住所地河北省石家庄市新乐市承安镇木运铺村二中南路3号。

法定代表人：王磊，经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：杨丽华，北京市冠英律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：孙爽，北京市冠英律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市富安娜家居用品股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区创业南南油大道西路自行车加工厂1栋。

法定代表人：林国芳，董事长。

委托诉讼代理人：张乐乐，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

上诉人关亨新、石家庄茂祥电器有限公司（以下简称茂祥公司）因与被上诉人深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称富安娜公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5024号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭于2019年11月14日进行了审理。

关亨新、茂祥公司的委托诉讼代理人杨丽华，富安娜公司的委托诉讼代理人张乐乐到庭参加诉讼。

淘宝公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

关亨新、茂祥公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0110民初5024号判决书，改判驳回富安娜公司的全部诉讼请求；

2.一、二审的案件受理费由富安娜公司承担。

事实与理由：1.一审法院在证据及事实认定、程序适用等方面存在严重瑕疵，一审判决应予以撤销。

2.一审判决关于关亨新、茂祥公司侵犯富安娜公司商标专用权的认定缺乏事实及法律依据，事实认定有误。

关亨新、茂祥公司关于“FUANNA”及“富安娜”文字的使用不构成侵权。

关亨新、茂祥公司对文字“FUANNA”及“富安娜”的使用，应当视为其对已注册的“”商标的使用。

富安娜公司曾在第11类申请文字“富安娜”相关商标而遭到商标局驳回，现已无效。

说明“”注册商标的保护权已涵盖相同文字所有字体，而不存在他人注册的可能，权利人对该文字的使用更不应遭到他人侵权指控。

一审判决随意突破商标权利边界，会导致已形成的商标保护边界模糊不清，社会大众对商标权的合理期待化为乌有，而从减弱商标权的保护力度，降低我国知识产权保护水平。

涉案产品与富安娜公司涉案商标指定商品不构成类似商品。

涉案产品与富安娜公司注册商标指定商品完全不同，富安娜公司提供的所有证据中没有一份证据证明两者存在类似，并导致或可能导致消费者混淆。

本案中，电热毯与第18737342号商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面无任何重合和关联，且也没有被《类似商品和服务区分表》划分在相同的类别，因此，不应认定为类似商品。

3.一审判决关于关亨新、茂祥公司承担赔偿数额的判定缺乏事实及法律依据。

一审法院判决关亨新、茂祥公司分别承担人民币30000元、60000元的赔偿，是为富安娜公司谋取不当利益，完全没有考虑涉案产品销售时原审原告注册商标的贡献，没有法律依据。

累计评论中的绝大多数评论都不涉及富安娜品牌，与本案无关。

关亨新、茂祥公司作为销售商，已提供涉案产品生产商，且该生产商亦已承认产品源于该企业，富安娜公司客观上完全可以追溯生产商的责任，关亨新、茂祥公司在已经提供生产商且该生产商已经承认且可追溯的情况下，不应再承担赔偿责任。

富安娜公司答辩称，1.一审法院适用程序正确。

富安娜公司在一审庭审过程中请求法院认定关亨新、茂祥公司存在侵权，经过庭审确认涉案商品链接已被删除。

因此富安娜公司请求一审法院能够确认本案案由为侵害商标权纠纷，而在审理过程中关亨新、茂祥公司已经对富安娜公司的诉请进行了答辩并进行质证，一审审理程序合法有效。

虽然双方对是否侵权存在较大分歧，但该案不属于法律规定必须适用普通程序审理的案件，一审法院适用简易程序审理案件不违反法律规定。

2.一审法院关于关亨新、茂祥公司存在侵犯富安娜公司商标事实的认定有事实和法律依据，茂祥公司被许可使用的第4875207号商标，系特殊字体的核准注册商标，富安娜公司不否认其拥有该商标的权利。

但关亨新、茂祥公司所使用的商标不仅有第4875207号，还有与其使用的标识及与富安娜公司所拥有的第18737342号注册商标相似的标识，其商业使用行为已经构成了对富安娜公司合法拥有注册商标的商标侵权。

涉案产品与富安娜公司商标所指定使用的商品种类从行政划分角度来考虑，不属于同一类别，但本案所审理的并非注册商标是否有效的行政认定，而是从一般消费者角度对是否足以使普通消费者造成两种商品来源产生混淆的民事侵权审查和认定，关亨新、茂祥公司从专业的商标行政审查角度去判断两种商标使用的被控侵权产品是否属于同类产品，脱离了商标法立法及注册商标保护的本意。

因此请求法院慎重考虑本案事实情况及富安娜家纺品牌的知名度和可能造成的对消费者的误认。

一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。

淘宝公司述称，1.淘宝公司为提供信息发布平台的服务商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。

2.淘宝公司在一审富安娜公司起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

3.淘宝公司在事前已经尽到了注意义务，在事后也采取了制止侵权的必要措施。

综上淘宝公司认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，故恳请法院依法驳回关亨新、茂祥公司的上诉请求，维持一审判决。

富安娜公司向一审法院起诉要求判令：1.关亨新、茂祥公司、淘宝公司立即停止使用富安娜公司的“商品名称”和“企业名称”的不正当竞争行为；

2.关亨新、茂祥公司、淘宝公司赔偿富安娜公司经济损失及合理开支费用共计人民币10万元；

3.关亨新、茂祥公司、淘宝公司承担一审全部诉讼费用。

庭审中，富安娜公司确认涉案商品链接已经删除，自愿撤回第1项诉请并放弃对淘宝公司的全部诉请。

同时，富安娜公司明确本案主张侵害商标权纠纷，不再主张不正当竞争纠纷，且被告关亨新、茂祥公司、淘宝公司均无异议，一审法院依法调整一审案由为侵害商标权纠纷。

一审法院认定事实如下：2000年4月28日，深圳富安娜家饰保健用品有限公司取得注册号为第1390000号“”商标，核定使用商品为第24类，包括印花棉布、被子等。

2008年1月9日，经核准变更注册人为富安娜公司，后该商标经续展注册，有效期至2020年4月27日。

2018年8月7日，富安娜公司取得注册号为第18737342号“”商标，核定使用商品为第24类，包括床罩、被子等，有效期至2028年8月6日。

2011年12月，富安娜公司的“富安娜”被深圳老字号专业委员会等评定为深圳老字号。

2012年11月，富安娜公司的“富安娜”品牌入围“2012年中国最具价值品牌500强”，品牌价值19亿元，排名365位。

2012年11月，富安娜公司被中国纺织工业联合会认定为“重点跟踪培育的中国服装家纺自主品牌企业”。

2013年10月，富安娜公司的“富安娜”品牌荣获2013年度“知名品牌奖”。

2017年11月，富安娜公司荣列2017年广东省制造业企业500强第149位。

2018年10月29日，罗展在湖北省武汉市东西湖公证处公证下，在会员名为“23deramers”，店铺名为“富安娜电热毯工厂店”的淘宝店铺内，下单购买名为“富安娜电热云毯双人双控定时调温安全无辐射家用学生宿舍电褥子”商品一件，支付价款179元，形成订单编号251168384459886831，商品页面显示商品售价179元，活动促销拍下立减100，已售6件，交易成功38件，累计评论575条，宝贝详情中显示品牌：富安娜等。

2018年11月2日，圆通快递工作人员将运单号为802336114889511461的快递包裹送至湖北省武汉市东西湖区吴家山街西湖广场3号楼一楼。

该包裹外观完整，公证处代为保管。

2018年12月4日，罗展在公证处使用公证处电脑登陆淘宝网，查看上述订单项下的物流信息，显示与上述签收的快递信息一致。

后对前述签收的快递包裹进行查封查看，确认包裹内物品与订单项下商品一致后，公证人员对该包裹重新予以封存并交由罗展保管。

2019年1月3日，湖北省武汉市东西湖公证处出具（2018）鄂东内证字第12986号公证书。

富安娜公司为此支出公证费700元。

当庭拆封上述公证实物，显示内含手提袋一个，手提袋上带有“FUANNA”及“富安娜”标识，手提袋双侧面带有“”及“茂祥公司”等字样；

玫红色电热毯一条，电热毯水洗标上带有“”及“茂祥公司”等字样；

电热垫一条，电热垫水洗标上带有“富安娜”商标标识、总经销：茂祥公司等字样；

富安娜调温型电热毯使用说明页一份，说明页左上方“”标识，右下方带有“茂祥公司”字样；

富安娜电热毯使用说明书一份，该使用说明书封面右上方带有“富安娜”商标标识，中间带有“富安娜电热毯”字样，下方带有“茂祥公司”字样，说明书内页中每页的最上方均带有“富安娜”标识。

另查明，2008年8月28日，案外人石家庄富郎电器有限公司经核准注册取得第4875207号“”商标，核定使用在第11类商品上，包括非医用电热毯、非医用电加热垫（衬垫）、电暖器、电热毯等。

2014年2月27日，案外人付立军经核准受让取得该商标，后经核准续展，有效期至2028年8月27日。

2016年5月26日，付立军作为甲方与茂祥公司作为乙方签订《商标许可使用合同》，约定：甲方许可乙方使用第4875207号“富安娜”注册商标，未经乙方书面同意，甲方不得自行或者许可任何第三方在任何商品或服务上使用甲方持有的注册商标，本商标许可自2016年5月26日起生效，直至甲乙双方书面协议终止本合同为止。

许可使用地域为除香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省外的中华人民共和国全境。

另认定，taobao.com由淘宝公司运营。

淘宝公司确认掌柜名为“23deramers”的淘宝店铺由关亨新于2018年8月19日注册经营。

庭审中，富安娜公司确认涉案商品链接于2019年1月1日由关亨新自行删除。

再认定，富安娜公司为维权支付律师费、公证费、购买商品费等若干。

一审法院认为：富安娜公司系第139000号“”、第18737342号“”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该些商标法律状态稳定，富安娜公司合法权利应受法律保护。

富安娜公司主张茂祥公司生产、关亨新销售侵犯涉案商标专用权的商品侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权的电热毯上多处使用的“FUANNA“、“富安娜”标识均清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

上述标识与涉案两项商标均构成近似商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，本案中，被控侵权商品系电热毯，涉案商标核定使用的商品系被子、被罩、床罩、毛毯等，电热毯与被子、被罩等均属于床上用品，二者在销售渠道、消费对象等方面存在高度的重合性，属于类似商品。

被控侵权电热毯属于在类似商品上使用与富安娜公司涉案商标构成近似商标标识的商品，极易导致相关公众混淆，属于侵犯富安娜公司涉案二项商标专用权的商品。

茂祥公司生产、关亨新销售上述侵权商品均属于侵犯富安娜公司涉案商标专用权的行为。

茂祥公司、关亨新关于其不构成侵权的抗辩意见，不能成立，一审法院不予采信。

根据商标法第六十四条第二款之规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，虽然关亨新、茂祥公司均确认涉案商品来源于茂祥公司，但经一审法院多次释明后，关亨新仍未举证证明被控侵权商品的合法来源。

侵权产品的使用者、销售者与制造者就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然推定使用者、销售者的合法来源抗辩成立，免除其举证责任。

也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售者的赔偿责任。

合法来源抗辩是法律赋予善意的、已尽到合理注意义务的使用者、销售者的一项权利。

审查合法来源抗辩是否成立，仍应从使用者、销售者有无主观过错，以及被诉侵权产品是否具有合法来源这两个要件着手进行判断。

对于后一要件，应当由使用者、销售者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方，该项举证责任并不因为发现了真正的制造者而得以免除或减轻。

综上，关亨新销售侵权商品的行为、茂祥公司未经富安娜公司授权生产带有被控侵权标识的电热毯的行为均侵犯了富安娜公司涉案商标专用权，关亨新未能举证证明涉案产品系其合法取得，茂祥公司、关亨新应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，富安娜公司因被侵权所受到的实际损失及关亨新因侵权所获得的利益均难以确定，且富安娜公司明确主张法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、茂祥公司、关亨新侵权行为的性质、主观过错程度、富安娜公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案商品售价179元，交易成功38件，累计评论575条；

2.富安娜公司为维权支出公证费700元、购物费179元，并委托律师出庭；

3.茂祥公司系生产商；

4.涉案淘宝店铺于2018年8月19日注册，涉案被控商品链接于2019年1月1日由关亨新自行删除。

故一审法院酌定茂祥公司赔偿富安娜公司经济损失（含合理费用）60000元，关亨新赔偿富安娜公司经济损失（含合理费用）30000元。

关于淘宝公司的责任。

鉴于富安娜公司对淘宝公司已无实质诉请，故对淘宝公司的责任，一审法院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、关亨新于一审判决生效之日起十日内赔偿富安娜公司经济损失（含合理费用）30000元；

二、茂祥公司于一审判决生效之日其十日内赔偿富安娜公司经济损失（含合理费用）60000元；

三、驳回富安娜公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1150元，由富安娜公司负担57.5元，由关亨新负担364元，由茂祥公司负担728.5元。

二审中，关亨新、茂祥公司向本院提交了以下证据： 1.商评字[2018]第0000257093号关于第20321841号“富安娜美家FUANNABEAUTIFULHOME及图形”商标驳回复审决定书，用以证明富安娜公司的第20321841号商标与茂祥公司享有排他使用权的第4875207号商标均含有汉字“富安娜”，两商标已构成近似商标。

故富安娜公司的上述商标申请被商评委驳回，茂祥公司对“富安娜”文字的使用系合法行为；

2.北京市高级人民法院（2010）高行终字第157号行政判决书，用以证明在先案例认定电热毯在《区分表》第1111类似群组，床上用品在第2406类似群组，由于两类商品在生产原料、工艺、产品功能及销售渠道方面的差异，两者不属于类似商品；

3.国家知识产权局编著《类似商品和服务区分表—基于尼斯分类第十一版》；

4.知产库公众号所载“北京高院：当前知识产权审判需要注意的法律问题（一、二、三）”。

以上证据3、4，均用以证明第11类的电热毯和第24类的床上用品不属于类似商品，一审法院判定二者是类似商品属于事实认定及法律适用的双重错误。

富安娜公司对证据1、2、3、4的真实性无异议，但对关联性均有异议，淘宝公司未发表质证意见。

本院审查认为，该些证据与本案均不具有关联性，且无法实现其证明目的，对以上证据的证据效力均不予确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据关亨新、茂祥公司的上诉请求和理由以及富安娜公司的答辩意见，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、关亨新销售、茂祥公司生产被控侵权产品的行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为；

二、一审判决的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

关于被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品是否构成类似商品，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品系同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，还应结合相关商标或服务的知名度、显著性，以及使用者的主观意图等因素，以是否容易导致混淆作为最终的标准。

本院审查认为，涉案商标核定使用的商品系纺织织物、床上用覆盖物、床上用毯等。

被控侵权产品系电热毯，销售该产品的店铺页面显示电热毯类型为床上电热毯。

从一般消费者的认知角度，涉案商标核定使用的商品与被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在高度重合，二者属于类似商品。

本案一审中，富安娜公司明确以第18737342号“”注册商标（以下简称涉案商标）为主张关亨新、茂祥公司侵害其注册商标专用权的权利基础。

富安娜公司所公证的被控侵权产品实物即电热毯经一审当庭拆封，显示产品手提袋上带有“FUANNA”及“富安娜”标识，电热垫水洗标上带有“富安娜”标识，总经销：茂祥公司等字样，被控侵权产品使用说明书上亦带有“富安娜”标识，上述使用方式足以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

涉案商标由中文“富安娜”和英文“FUANNA”组成，上述标识与涉案商标文字相同，即使茂祥公司仅使用了涉案商标中的中文“富安娜”部分，或改变涉案商标的中英文位置并拆分使用，均未产生明显区分作用，因此二者构成近似。

关于关亨新、茂祥公司对涉案商标的使用应当视为其对已注册的“”商标的使用的主张，本院审查认为，茂祥公司经案外人许可使用的“”商标，系特殊字体商标，茂祥公司将该商标与涉案商标的中文“富安娜”和英文“FUANNA”一同使用在被控侵权产品实物包装及产品使用说明书上，基于涉案商标具有一定的知名度，从一般公众角度，茂祥公司对其享有权利的商标及涉案商标的共同使用亦容易造成对商品来源的混淆或误认，系不规范性使用。

综上，关亨新销售、茂祥公司生产被控侵权产品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

关亨新、茂祥公司的相应上诉事实和理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在综合考虑涉案商标的相关知名度、关亨新、茂祥公司分别作为销售者与制造者侵权行为的性质、主观过错程度、富安娜公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌定本案关亨新赔偿数额为30000元，茂祥公司赔偿数额为60000元，符合相关法律规定，并无不当。

关亨新、茂祥公司认为一审判赔额不合理的上诉主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。

关亨新、茂祥公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人关亨新负担；

二审案件受理费人民币1300元，由上诉人石家庄茂祥电器有限公司负担。

本判决为终审判决。