四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终8号 上诉人（原审被告）：简阳市张鹏超市，经营地四川省简阳市简城镇白塔路。

经营者：张鹏，男，1980年10月5日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：黄燕群，四川兴蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张潇文，四川兴蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁道坤，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人简阳市张鹏超市（以下简称张鹏超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3644号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月17日进行了听证。

上诉人张鹏超市的委托诉讼代理人黄燕群到庭参加诉讼。

被上诉人第一铅笔公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

张鹏超市上诉请求：1.撤销(2018)川01民初3644号民事判决，改判驳回第一铅笔公司的全部诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费由第一铅笔公司负担。

事实和理由：1.第一铅笔公司未申请商品鉴定，仅凭自身单方出具的《鉴别意见》判断被诉侵权商品真伪，不足以证明涉案商品为侵权商品；

2.张鹏超市销售的所有商品均有合法来源，其不是生产者，不应当承担赔偿责任；

3.第一铅笔公司属于“知假买假”的职业索赔行为，且其未就所受损失或张鹏超市因侵权所获得利益提供有效证据，一审判决赔偿金额过高，显失公平。

第一铅笔公司提交书面答辩意见称：1.张鹏超市提交的证据不能证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，张鹏超市也不能以不知侵权为由而不承担赔偿责任；

2.一审法院按照法定赔偿，并考虑到了地区经济情况，仅判决赔偿5000元，第一铅笔公司的维权费用已所剩无几。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：张鹏超市停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

张鹏超市赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 因《商标注册证》《注册商标变更证明》《核准续展注册证明》可以证明第19710号注册商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，第一铅笔公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同》，证明第一铅笔公司为涉案商标的独占使用被许可人。

根据《中华人民共和国商标法》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，第一铅笔公司有权以自己的名义提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 因被诉侵权商品与第19710号注册商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品；

被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

同时，正品外包装防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷字体规范且喷刷光泽度好；

被诉侵权商品防伪标识遇水无变化，笔杆上印刷字体粗糙且印距不规范。

第一铅笔公司为此出具了《鉴别证明》，证明该被诉侵权商品并非第一铅笔公司或其授权的任何一家公司生产，且与正品不符。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，被诉侵权商品为侵权商品。

因公证人员在进行公证保全时不向取证对象表明身份并不违反我国法律、法规的规定，《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，其记载的销售地与张鹏超市的营业登记地一致，能够证明张鹏超市在其经营场所内销售了被诉侵权商品。

故张鹏超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，张鹏超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院认为，张鹏超市应立即停止其侵权行为，并综合考虑张鹏超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定张鹏超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3644号民事判决：一、张鹏超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、张鹏超市于判决生效之日起十日内，赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如张鹏超市未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由张鹏超市负担。

本院二审期间，张鹏超市围绕上诉请求提交了《简阳市简城镇勇跃商贸销售清单》、简阳市简城镇勇跃商贸店招照片、《营业执照》、经营者肖兵的身份信息及《情况说明》，拟证明其销售的被诉侵权商品有合法来源。

本院认为，张鹏超市提交的证据显示其销售的被诉侵权商品来源于简阳市简城镇勇跃商贸店，但该证据不能达到其不承担侵权赔偿责任的证明目的，故不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

另查明：老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，约定：被许可人有权对假冒或仿冒商品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案商品是否为侵权商品；

二、张鹏超市销售被诉侵权商品是否有合法来源；

三、一审判决赔偿金额是否恰当。

一、关于涉案商品是否为侵权商品的问题 《鉴别证明》系第一铅笔公司出具，第一铅笔公司加盖了公司印章。

由于第一铅笔公司是涉案商标独占使用被许可人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号亦规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

故本案公证取得的被诉侵权商品是否为假冒注册商标的商品，可以由商标注册人老凤祥股份有限公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

由于第一铅笔公司取得了老凤祥股份有限公司授权，其有权对假冒或仿冒商品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

因此，第一铅笔公司作出的《鉴别证明》具有证据效力。

被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为同一种产品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认，张鹏超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

张鹏超市关于《鉴别证明》不足以证明涉案商品为侵权商品的上诉理由，不能成立。

二、关于张鹏超市销售被诉侵权商品是否有合法来源的问题 一审法院已查明，张鹏超市销售了被诉侵权商品。

张鹏超市上诉主张，其销售的被诉侵权商品有合法来源。

对此，本院认为，尽管张鹏超市二审诉讼中提交的证据显示其销售的被诉侵权商品来源于简阳市简城镇勇跃商贸店，但被诉侵权商品的正品外包装防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷字体规范且喷刷光泽度好；

被诉侵权商品防伪标识遇水无变化，笔杆上印刷字体粗糙且印距不规范。

作为经销商对其进货的商品是否为正品，应当有其基本的判断，在其销售的被诉侵权商品与正品有明显区别的情况下，未尽到合理的注意义务，故其辩称不知道是侵权商品的理由不能成立。

张鹏超市销售侵权商品的行为，不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，张鹏超市对其销售侵权商品的行为，应当承担赔偿责任。

三、关于一审判决赔偿金额是否恰当的问题 本案为商标侵权纠纷，第一铅笔公司作为涉案商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼并主张侵权人赔偿，这是商标权利人或被许可使用人的一种正当维权行为，与“知假买假”行为不属于同一范畴。

张鹏超市的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

经查，第一铅笔公司在一审诉讼中提交了公证费发票及聘请律师的委托代理合同，因第一铅笔公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者张鹏超市因侵权所获得利益的证据，一审法院在认定张鹏超市构成商标侵权的基础上，综合考虑张鹏超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定张鹏超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。

综上所述，张鹏超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人简阳市张鹏超市负担。

本判决为终审判决。