湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终34号上诉人（原审被告）：长沙市欧米奇西点职业培训学校，住所地湖南省长沙市天心区中意二路177号中信凯旋城商业2栋三层四层。

法定代表人：许绍兵，副总裁。

委托诉讼代理人：李先俊，男，1992年10月21日，汉族，系该公司员工，住安徽省颍上县。

被上诉人（原审原告）：长沙市彭程西式餐饮职业培训学校有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道兴联路29号湘江依号小区三期14栋601。

法定代表人：彭成莉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：文翔，湖南人和律师事务所律师。

原审被告：北京朗杰科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲59号文化大厦1710室。

法定代表人：吴伟，董事长。

上诉人长沙市欧米奇西点职业培训学校(以下简称欧米奇学校)与被上诉长沙市彭程西式餐饮职业培训学校有限公司(以下简称彭程公司）、原审被告北京朗杰科技有限公司（以下简称朗杰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初5673号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人欧米奇学校委托诉讼代理人李先俊、被上诉人彭程公司委托诉讼代理人文祥到庭参加诉讼，原审被告朗杰公司未到庭参加诉讼。

本院现已审理终结。

欧米奇学校上诉请求:一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初5673号民事判决书第一项、第二项，并依法改判驳回上诉人的诉讼请求；

二、请求判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院事实认定错误及适用法律错误，上诉人在其网站并没有使用上诉人的商标更没有与被上诉人的相关合作宣传，本案系百度搜索的链接错误，消费者即使看到“彭程西式”、“彭程法式”的关键词点击了相关链接也可清楚看到网站的开办者为上诉人，故上诉人不存在不正当竞争行为，且被上诉人举证的证据不足以证明其具有一定的市场影响力。

彭程公司辩称：1.因为被上诉人的商标彭程西式、彭程法式包含了第三十类糕点产品，与上诉人在百度上推广中使用的西点构成相同产品，故在百度上利用彭程餐饮西式学校和彭程法式西点作为关键词，这一行为构成了商标侵权；

2.欧米奇学校和北京朗杰公司共同构成了商标侵权及不正当竞争的行为，但一审没有任何证据证明就认定是欧米奇学校单方行为；

3.一审的侵权赔偿数额过低。

朗杰公司未到庭亦未提交书面意见。

一审法院认定事实：彭程公司成立于2017年9月28日，注册资本为100万元，登记的经营范围为：西式面点师、西式烹调师、品酒师（初、中级）的培训；

培训活动的组织；

食品科学技术研究服务；

软件开发；

贸易代理；

电子商务平台的开发建设；

自营和代理各类商品及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。

第28036026号“彭程西式”商标的注册人为长沙蓓莉网络科技有限公司，注册有效期为2018年12月7日至2028年12月6日，核定使用商品/服务项目为第30类：糕点、法式肉派；

谷类制品；

面条；

以谷物为主的零食小吃；

食用淀粉；

调味品；

咖啡；

茶饮料；

糖。

第28037357号“彭程西式”商标的注册人为长沙蓓莉网络科技有限公司，注册有效期为2019年3月7日至2029年3月6日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

通过网络提供商业信息；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

市场营销；

进出口代理；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

寻找赞助。

第28045103号“彭程法式”商标的注册人为长沙蓓莉网络科技有限公司，注册有效期为2018年11月21日至2028年11月20日，核定使用商品/服务项目为第30类：糕点、法式肉派；

谷类制品；

面条；

以谷物为主的零食小吃；

食用淀粉；

调味品；

咖啡；

茶饮料；

糖。

第28036052号“彭程法式”商标的注册人为长沙蓓莉网络科技有限公司，注册有效期为2019年3月7日至2029年3月6日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

通过网络提供商业信息；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

市场营销；

进出口代理；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

寻找赞助。

2018年1月1日，长沙蓓莉网络科技有限公司（作为许可人）与彭程公司（作为被许可人）签订《商标独占使用许可合同》，将上述第28036026号“彭程西式”商标、第28037357号“彭程西式”商标、第28045103号“彭程法式”商标、第28036052号“彭程法式”商标独占许可给彭程公司使用，期限自2018年1月1日起至2028年1月1日止，许可人同意被许可人以自己名义通过行政诉讼、法院诉讼等一切合法方式进行商标维权，制止侵权行为。

2019年4月10日,彭程公司的委托代理人文翔向长沙市长沙公证处申请证据保全公证,该公证处于当天完成了保全证据行为，并于2019年4月25日出具了（2019）湘长市证民字第5690号公证书。

根据该公证书显示，打开“360”浏览器，进入显示“百度一下”等字样的新页面，在该页面搜索栏输入“长沙市彭程西式餐饮职业培训学校有限公司”，进入搜索页面，该页面第二条搜索结果第一行显示为“彭程西式餐饮学校长沙欧米奇西餐培训”，第三行至第四行显示为“彭程西式餐饮学校西餐培训来欧米奇西餐培训班，进口设备+外教小班授课+入学签订就业欧米奇西餐培训学校31年西餐教育培训经验”，第五行显示“www.csomick.com2019-04V3”。

点击第一行“彭程西式餐饮学校长沙欧米奇西餐培训”后进入显示“长沙欧米奇西点西餐学院”等字样的页面。

点击第五行“V3”字样的图标，弹出显示“北京朗杰科技有限公司”等字样的对话框。

彭程公司为此支出公证费1020元。

彭程公司分别于2019年3月-5月期间，多次在百度搜索引擎的搜索栏中输入“彭程法式西点”进行搜索，显示的第一条结果第一行内容为“长沙欧米奇专注西点西餐教育传承欧洲经典”，第五行显示为“[费用]彭程法式西点学费多少”，第八行显示网址为“www.csomick.com”。

在庭审中，彭程公司、欧米奇学校陈述涉案网站“www.csomick.com”的经营者为欧米奇学校，朗杰公司仅为欧米奇学校与百度协商进行合作推广，而为“www.csomick.com”网站添加搜索关键词的行为系由欧米奇学校自行决定并实施。

原、被告一致认可欧米奇学校于2018年12月起将“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”设置为“www.csomick.com”网站的百度搜索关键词。

另查明，欧米奇学校成立于2016年12月22日，系在长沙市民政局登记的民办非企业单位，经营范围为：西式面点师、西式烹调师、调酒师初、中级培训。

朗杰公司成立于2006年9月28日，注册资本为2000万元，经营范围为：技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务。

一审法院认为，本案的争议焦点为以下三个方面：1.欧米奇学校使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述的行为是否构成对彭程公司注册商标专用权的侵犯。

彭程公司主张两被告使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为“www.csomick.com”网站的搜索关键词以及链接描述，欧米奇学校对于使用了“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为百度搜索关键词这一事实并不持异议，但欧米奇学校和朗杰公司提出添加搜索关键词的行为系由欧米奇学校自行决定并实施，朗杰公司并非是实施该行为的主体。

考虑到“www.csomick.com”网站的经营者为欧米奇学校，与彭程公司构成竞争关系的亦为欧米奇学校，而非朗杰公司，故本院采纳两被告的意见，认定使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为“www.csomick.com”网站百度搜索关键词和链接描述的行为人为欧米奇学校。

第28036026号“彭程西式”商标、第28037357号“彭程西式”商标、第28045103号“彭程法式”商标、第28036052号“彭程法式”商标均处于有效期内，彭程公司作为上述商标的独占许可使用人所享有的商标专用权受法律保护。

双方的主要争议为，被控侵权行为所涉的商品或服务，与彭程公司上述注册商标所核定使用的商品或服务，是否构成同一种或类似？

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，涉案链接所链入的网站“www.csomick.com”是欧米奇学校的官方网站，该网站所涉及的服务与欧米奇学校的经营范围一致，即西式面点师、西式烹调师、调酒师初、中级培训。

而彭程公司所主张保护的第28036026号“彭程西式”商标以及第28045103号“彭程法式”商标所核定使用商品/服务项目为第30类：糕点、法式肉派；

谷类制品；

面条；

以谷物为主的零食小吃；

食用淀粉；

调味品；

咖啡；

茶饮料；

糖；

彭程公司所主张保护的第28037357号“彭程西式”商标以及第28036052号“彭程法式”商标所核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

通过网络提供商业信息；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

市场营销；

进出口代理；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

寻找赞助；

上述四枚商标的核定使用商品及服务类别均与欧米奇学校所提供服务的范围不相同、不类似，故欧米奇学校使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述的行为不构成对彭程公司注册商标专用权的侵犯。

2.欧米奇学校使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述的行为是否构成不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

“彭程西式餐饮学校”系原告彭程公司的简称，与彭程公司具有明确的指代关系；

“彭程法式西点”中含有彭程公司的字号“彭程”以及彭程公司享有商标专用权的“彭程法式”注册商标，与彭程公司具有极高的关联性。

欧米奇学校与彭程公司存在同城同业竞争关系，欧米奇学校使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述，使相关公众在搜索“彭程西式餐饮学校”关键词时直接显示“彭程西式餐饮学校长沙欧米奇西餐培训”的链接标题，搜索“彭程法式西点”关键词时显示“[费用]彭程法式西点学费多少”的链接描述，而点击链接后均进入欧米奇学校的网站,达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果,主观上具有使相关公众在网络搜索中产生误认的故意,客观上利用了彭程公司的商誉,导致本应属于彭程公司的交易机会和潜在客户可能被欧米奇学校获得，损害了彭程公司的商业利益,其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项所禁止的不正当竞争行为,应依法予以制止。

3.关于责任如何承担。

欧米奇学校所实施的不正当竞争行为侵犯了彭程公司的权益，彭程公司要求欧米奇学校停止在百度推广中使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中,彭程公司并未举证证明其因欧米奇学校侵权行为所遭受的损失及欧米奇学校因侵权所获得的利益,一审法院综合考量欧米奇学校与彭程公司的同业、同城竞争关系，侵权的时间长短、主观故意、欧米奇学校的经营规模、彭程公司的合理维权成本等因素，判定欧米奇学校就其实施的不正当竞争行为赔偿彭程公司经济损失4万元。

对于彭程公司要求欧米奇学校发表致歉声明以消除影响的诉讼请求，一审法院认为，欧米奇学校仅在百度搜索关键词和链接描述中设置了涉案关键词，点开相应链接后，欧米奇学校的网站中并未出现涉案关键词，且欧米奇学校提供的服务是餐饮培训，服务周期较长，不易导致最终成交客户对服务来源的混淆，欧米奇学校的不正当竞争行为主要是导致相关公众在进行百度搜索时的初始混淆，损害的是彭程公司的经济利益，并无证据证明该行为造成了彭程公司商誉的贬损，故一审法院对于赔礼道歉以消除影响的诉讼请求，不予支持。

对于彭程公司要求朗杰公司停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的诉讼请求，因实施不正当竞争行为的主体是欧米奇学校，而非朗杰公司，故一审法院对该诉求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第四项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项之规定，判决：一、欧米奇学校立即停止在百度搜索关键词和链接描述中使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”的不正当竞争行为；

二、欧米奇学校于判决生效之日起十日内赔偿彭程公司经济损失及合理维权费用4万元；

三、驳回彭程公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，减半收取计2900元，由彭程公司负担1400元，由欧米奇学校负担1500元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

一审查明的事实，双方当事人二审庭审时表示无异议，本院予以确认。

本院另查明，彭程公司在网站、微信公众号、微博上、知乎、网易订阅、百家号、搜狐号、简书上使用“彭程西式餐饮学校”的字样。

2017年3月，央视网、央广网、红网、凤凰网、新浪网等媒体对“世界青年法式西点师大赛”进行了报道，报道称，“美味人生高等法式餐饮学校”是中国最早从事专业法式西点教育的培训学校，创始人彭程被誉为“中国法式西点第一人”。

2017年12月，凤凰网刊载了“彭程西点培训学校为学员开启高级法式西点进修之旅”一文，对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

2017年12月，华声在线刊载了“西点培训哪家好彭程西点成就你的开店梦想”一文；

2018年3月刊载的“西点培训前十名学校，彭程西式餐饮学校口碑好感度最佳”、“彭程西式餐饮学校：你知道，什么是真正的法式西点吗？

”、“源自法国的西点培训，来彭程和MOF大师一起学西点吧！

”等多篇报道，均对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

2018年3月，新浪网刊载了“零基础学习法式烘焙，只选彭程西式餐饮培训学校”、“长沙彭程西式餐饮学校全能班开学，服务号正式上线”等文，对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

2018年5月16日，凤凰网宁波刊载了“西点学校排名大盘点！

它们有这些无法抗拒的西点课程”一文，对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

2018年7月31日，人民日报海外网官网刊载了“彭程西点培训学校‘大师班’揭秘”，对该学校进行了介绍。

2018年，7月11日，中国经济网刊载了“2018世界巧克力大师赛彭程将担任总决赛评委”，文中介绍了：“彭程女士创办的彭程西式餐饮学校，该校是国内法式西点职业教育的开创者和领导者”。

2018年7月26日，大众新闻网刊载了“彭程西式餐饮学校学员信件：专业赢得信赖”一文；

2018年7月31日，贵州网刊载了“彭程西点培训学校为何备受世界大师青睐”一文；

2018年3月24日天涯部落刊载了“零基础学习法式烘焙只选彭程西式餐饮培训学校”一文；

2018年3月18，环球财富网刊载了“彭程西式餐饮学校：正宗法式西点培训，惊艳了法式西点界”一文；

2019年9月，青年时报刊载了“杭州西点培训市场火爆彭程学校专注培养新型烘焙人才”一文，以上报道均对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

2018年10月，新浪网刊载了“彭程西式餐饮学校：有一种舌尖上的浪漫，是法式西点”一文，文中称：“2011年在长沙创办了中国最早从事法式西点专业教育的机构—美味人生高等法式餐饮学校，2017年学校正式更名为彭程西式餐饮学校”。

2019年5月，中华经济发展网、中国金融商报网、食安中国网刊载了“2019‘彭程杯’法式西点师大赛总决赛圆满落幕”一文，报道称：“作为本次比赛的中国主办方，彭程西式餐饮学校是中国最早从事专业法式西点教育的培训学校”，对彭程西式餐饮学校进行了报道。

此外，还有多家网络媒体对彭程西式餐饮学校进行了介绍。

本院再查明，2016年12月30日，“长沙市美味人生法式餐饮职业培训学校”获得民办学校办学许可证，负责人为彭成莉，办学类型为西式面点师、西式烹调师、品酒师，有效期为2016年12月30日至2019年12月29日。

2017年1月16日，“长沙市美味人生法式餐饮职业培训学校”取得民办非企业单位登记证书。

该单位至今存续。

2017年8月22日，“长沙市彭程西式餐饮职业培训”获得民办学校办学许可证，负责人为彭成莉，办学类型为西式面点师、西式烹调师、品酒师（初、中级），有效期为2017年8月22日至2020年8月21日。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案中，上诉人欧米奇学校认为，彭程公司证据不足以证明其具有一定的市场影响力，消费者可以清楚看到并了解网站的开办者、相关服务提供者为欧米奇学校，一审法院认定欧米奇学校构成不正当竞争错误。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下称反不正当竞争法)第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

要判断被诉侵权行为是否系上述规定的行为，首先须判断“彭程西式餐饮学校”是否系彭程公司所有的具有一定影响的企业名称。

原告应当对其企业名称具有一定影响负举证责任。

具体到本案而言，对有于一定影响的企业名称的简称的认定，应当考虑使用该简称的时间、使用该简称提供服务的区域、服务对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，所获奖励等，进行综合判断。

本案中，彭程公司提交的关于“彭程西式餐饮学校”的证据，包括其在网站、微信公众号、微博、知乎、网易订阅、百家号、搜狐号、简书上使用了“彭程西式餐饮学校”的字样，以及新闻媒体的对“彭程西式餐饮学校”举办相关活动的报道。

本院认为，首先，一些媒体在2017年9月前即发布了关于“彭程西式餐饮学校”的报道，而在此之前，彭程公司并未成立，上述报道中所称的“彭程西式餐饮学校”指的是“长沙市美味人生法式餐饮职业培训学校”。

而今，“长沙市美味人生法式餐饮职业培训学校”并未注销，其与彭程公司也无法定的承继关系或者约定的许可使用关系，故在“长沙市美味人生法式餐饮职业培训学校”民办非企业单位仍然存续的情况下，本院无法确定2017年9月以后媒体报道中所称的“彭程西式餐饮学校”指向的主体；

其次，彭程公司在微信公众号、微博、知乎、简书等电子媒体上对“彭程西式餐饮学校”的介绍系其自行编辑的结果，并不当然具有权威性；

再次，上述新闻媒体的报道主要是对彭程公司一些基本情况的介绍，无其他关于所获奖励、师资情况等更加详细的介绍；

最后，上述宣传中关于“彭程西式餐饮学校”举办某一活动的报道系重复报道，亦无证据显示活动的实际情况及报道的浏览量。

综上，根据现有证据，不足以认定“彭程西式餐饮学校”属于反不正当竞争法第六条第二项规定的“具有一定影响的企业简称”，因此不具有受该法律保护的前提条件。

一审法院认为欧米奇学校的行为属于反不正当竞争法第六条第二项规定的不正当竞争行为，属于法律适用不当，本院予以纠正。

一审法院还认为，欧米奇学校将“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述，违反了中华人民共和国反不正当竞争第六条第四项的规定。

本院认为，反不正当竞争法第六条禁止的是“混淆”行为，如要适用该条规定，须判断被诉行为是否会造成混淆。

本案被诉行为系将“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词的行为，该两组关键词分别包含了“彭程西式”“彭程法式”商标。

根据商标法的规定，一般情况下，只有在相同或者类似商品上使用相同或者近似标识的行为才构成商标侵权，而只有对驰名商标，才给予一定程度的跨类保护。

法律之所以作出上述规定，是因为商标只有和结合相应的商品或者服务使用才能发挥其识别来源的功能。

通常情况下，商标只有持续、重复使用在某种特定的商品上，商标权利人才能在其与商品上建立稳定的对应关系，而当他人擅自在相同或者类似商品上使用相同或者类似商标，就会导致该种对应关系的割裂，即客观上发生混淆的结果。

而当他人在不相同或者类似商品上使用相同或者类似商标时，由于商标权利人本就没有与该种商品建立起对应关系，故混淆也就无从谈起，除非该商标具有一定的知名度，则可能导致相关公众在原本不存在关联的商品和商标权人之间建立起联系，把对该商品的评价归结于该商标，从而形成错误认识。

具体到本案，比对涉案商标核定使用的商品（服务）类别与欧米奇学校提供的服务类别，涉案链接所链入的网站“www.csomick.com”是欧米奇学校的官方网站，该网站所涉及的服务为西式面点师、西式烹调师、调酒师初、中级培训。

彭程公司所主张保护的商标分别注册在第35类和第30类，其中第28037357号“彭程西式”商标以及第28036052号“彭程法式”商标所核定使用服务项目为第35类：广告；

通过网络提供商业信息；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

市场营销；

进出口代理；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

寻找赞助。

该服务类别与欧米奇学校提供的培训服务明显不同。

而彭程公司所主张保护的第28036026号“彭程西式”商标以及第28045103号“彭程法式”商标所核定使用商品/服务项目为第30类：糕点、法式肉派；

谷类制品；

面条；

以谷物为主的零食小吃；

食用淀粉；

调味品；

咖啡；

茶饮料；

糖。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

首先，“彭程西式”、“彭程法式”注册在第30类，该商品类别包括日用或贮藏用的植物类食品，以及调味佐料，而欧米奇学校提供的培训属于第41类的，系由个人或者团体提供的人智力开发方面的服务，二者在分类表中分属的类别不同；

第二，第30类中的商品与教育、提供培训在经营场所、销售渠道上有明显区别，食品通常会选择人员流动性较大的商业区，而培训机构通常会选择环境优良，区域宽敞的地域；

最后，消费者对于食品、佐料注重的是口味，而培训注重的是师资力量。

综上，欧米奇学校提供的服务与“彭程西式”、“彭程法式”注册在第35类、第30类的服务、商品不相同，也不构成类似。

同时，从现有证据来看，也不足以证明“彭程西式”、“彭程法式”两枚商标具有一定影响。

那么，相关消费者在使用“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”进行百度搜索后，虽然搜索结果链接的为欧米奇学校的网站，但相关消费者一般不会将欧米奇学校网站中提供的西点师培训服务，误认为由彭程公司提供或与彭程公司存在特定联系。

因此，欧米奇学校设置搜索关键词的行为并不属于反不正当竞争法第六条第四项规定的不正当竞争行为，一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。

对于欧米奇学校将“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”作为搜索关键词以及链接描述的行为是否正当。

本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本案中，“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”两组词中包含彭程公司享有商标专用权的“彭程西式”、“彭程法式”注册商标，“餐饮学校”表示学校类别，“西点”表示餐饮种类，故“彭程西式”、“彭程法式”是该两组搜索词的显著部分。

彭程公司与欧米奇学校均开展相同的厨师培训业务，一般情况下，使用该两组词实施百度搜索的行为人很可能是既是彭程公司的目标客户或潜在客户，亦是欧米奇学校所要争取的对象。

并且彭程公司与欧米奇学校作为同地域的同业竞争者，在无任何正当使用彭程公司企业字号的合法事由的情况下，却将彭程公司享有的“彭程西式”、“彭程法式”注册商标作为搜索关键词的显著部分通过百度进行推广链接，显然具有不当利用彭程公司商誉，攫取其客户资源，及获得不正当竞争利益的主观故意。

而当客户搜索“彭程西式餐饮学校”和“彭程法式西点”时，位列搜索结果的广告推送极可能吸引客户一定的注意力，客观上会增加该公司网站的点击量，亦极可能影响客户的选择，给该公司带来潜在的商业交易机会。

再者，虽然百度推广出现的连接，仅跳转到欧米奇学校的网站，未在网页中显示“彭程西式”、“彭程法式”，但即使百度搜索行为人最终未对服务的来源产生混淆误认，但该欧米奇学校利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推广，显然属于不当使用他人的商标，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，违反了反不正当竞争法第二条第一款的规定。

综上，一审判断认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对上诉人欧米奇学校的上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人长沙市欧米奇西点职业培训学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　程　婧审判员　　蔡　晓二〇二〇年三月二十四日书记员　　谢威源附法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。