安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终70号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱强，男，1963年8月13日出生于安徽省阜阳市，汉族，大学本科文化程度，经商，户籍所在地安徽省蚌埠市蚌山区，现住蚌埠市。

被告人朱强因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月16日经蚌埠市公安局淮上分局决定取保候审。

2018年12月5日被蚌埠市禹会区人民检察院取保候审。

辩护人：玉铭，上海众律律师事务所律师。

原审被告人张美侠（曾用名张玲），女，1967年5月4日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，文盲，怀远县鑫磊酒类商贸有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，现住安徽省蚌埠市怀远县。

被告人张美侠因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月14日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年5月17日经蚌埠市淮上区人民检察院批准，于次日被蚌埠市公安局淮上分局逮捕，同年7月13日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。

2018年12月5日被蚌埠市禹会区人民检察院取保候审。

2019年11月25日被蚌埠市禹会区人民法院批准逮捕。

现羁押于蚌埠市女子看守所。

安徽省蚌埠市禹会区人民法院审理安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人朱强、张美侠犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月25日作出（２０１9）皖０３０４刑初127号刑事判决。

被告人朱强不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：第3159141号商标注册证、注册商标变更证明及核准续展注册证明：“贵州茅台”注册商标及核定使用商品第33类，含酒（饮料）等，有效期自2003年4月21日至2023年4月20日，商标权利人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法将“贵州茅台”（第3159141号）注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

2017年张某通过朋友介绍认识被告人朱强，朱强称是怀远县鑫磊酒类商贸有限公司老板，其妻子张美侠是上海区贵州茅台酒经销商，能进到大批量的贵州茅台酒销售。

张某在朱强建议下做贵州茅台酒销售。

刘某得知张某有茅台酒出售，即与张某联系购买各种飞天茅台酒，因发现所买茅台酒是假酒，遂报案。

2018年年初至4月份期间，被告人张美侠、朱强以每瓶998元的价格向张某两次销售假冒53度贵州茅台酒，共计50箱300瓶（每箱6瓶装），销售金额共计人民币299400元。

在被告人张美侠、朱强所经营的怀远鑫磊酒类商贸有限公司办公区及怀远铭居小区仓库内，公安机关依法查扣尚未销售的14件未拆封53度贵州茅台酒（每箱6瓶装，共计84瓶），价值人民币83832元。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案茅台酒均为假冒“贵州茅台酒”注册商标的商品。

另查明：贵州茅台酒股份有限公司2016年、2017年春节员工福利酒每人每次发2瓶，没有发一整箱情况，酒瓶外包装、瓶口飘带、生产年份都没有，是光瓶酒，酒瓶前面有茅台酒的商标，瓶后面有品鉴酒三个字。

2018年7月13日、2018年7月25日两被告人将张某支付的货款25万元上交到公安机关。

蚌埠市淮上区市场监督管理局将蚌埠市鹏远商贸有限公司法定代表人张某涉嫌犯罪案移送到蚌埠市公安局淮上分局。

安徽淮海司法鉴定所于2019年10月10日出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人张美侠在案发期间处于“癔症”缓解期；

2、被鉴定人张美侠在实施涉案行为时的辨认能力和控制能力存在，评定具有完全刑事责任能力。

被告人张美侠于2018年4月13日经淮上分局经侦大队办案人员电话通知到怀远县鑫磊酒类商贸有限公司仓库配合搜查、张美侠到仓库后被口头传唤至淮上分局经侦大队，当晚被依法刑事拘留；

被告人朱强于2018年5月16日主动到公安机关投案。

再查明：被告人朱强曾犯受贿罪，于2001年7月9日被蚌埠市中市区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。

原判认定上述事实的证据有：一、书证、物证1、蚌埠市公安局淮上分局搜查证、搜查笔录及扣押清单、相关照片，证实2018年4月13日侦查人员在张美侠租用的仓库搜查到贵州茅台酒10件（每件6瓶，53度，每瓶500毫升）；

2018年4月17日侦查人员在张美侠租用的办公室搜查到贵州茅台酒4件（53度，每件6瓶，每瓶500毫升，2016年生产）等。

2、蚌埠市公安局淮上分局扣押决定书及扣押清单，证实扣押刘某持有的贵州茅台酒（53度500毫升）20件计120瓶。

3、蚌埠市淮上区市场监督管理局查封（扣押）决定书及涉案物品清单，证实扣押蚌埠市鹏远商贸有限公司张某的涉嫌假冒贵州茅台酒21箱。

4、现场照片，证实被告人张美侠仓库的茅台酒情况。

5、刘某报案材料，证实张某销售的茅台酒有问题，遂投诉、举报。

6、（蚌淮）市监涉刑移送（2018）1号移送书，证实蚌埠市淮上区市场监督管理局将蚌埠市鹏远商贸有限公司法定代表人张某涉嫌犯罪案移送到蚌埠市公安局淮上分局。

7、淮上区市场监督管理局立案表及登记表、检验委托书、查封扣押决定书、现场检查笔录，证实淮上区市场监督管理局根据举报现场查获张某19件贵州茅台酒，以及经投诉双墩派出所从张某处带走的2件贵州茅台酒，并将此21件酒委托真伪鉴定。

8、证人张某付款凭证，证实张某于2018年4月16日付给朱强25万元。

9、证人刘某付款记录，证实刘某分别于2018年3月30日微信转账给张某2000元、2018年4月9日微信转账5000元，2018年4月11日转账144000元。

10、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司营业执照，证实中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司的成立情况。

11、第3159141号商标注册证、注册商标变更证明及核准续展注册证明，证实“贵州茅台”注册商标及核定使用商品第33类，含酒（饮料）等，有效期自2003年4月21日至2023年4月20日，商标权利人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

12、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具证明，证实中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法将“贵州茅台”（第3159141号）注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

13、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会证明，证实“贵州茅台”牌商标首届荣获“中国驰名商标”称号。

14、贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定证明，证实侦查机关从蚌埠市鹏远商贸有限公司张某处查获的贵州茅台酒21件计126瓶，和从张美侠处查获的贵州茅台酒14件计84瓶，以及刘某持有的20件计120瓶，均不是公司生产（包装）出品，属假冒贵州茅台酒。

15、贵州茅台酒股份有限公司出具情况说明，证实公司2018年春节发放员工福利酒，外包装无酒盒、瓶口无飘带、商标背标有“品鉴用酒”字样，并配有照片。

16、贵州茅台酒股份有限公司出具价格证明，证实公司2018年4月贵州茅台酒53度500毫升（带杯）零售价每瓶1499元、2017年5月至12月贵州茅台酒53度500毫升（带杯）零售价每瓶999元。

17、蚌价认定（2018）185号价格认定结论书，证实53度飞天茅台酒市场零售价1499/瓶。

18、被告人张美侠、朱强抓获经过，证实被告人张美侠于2018年4月13日经淮上分局经侦大队办案人员电话通知到怀远县鑫磊酒类商贸有限公司仓库配合搜查、张美侠到仓库后被口头传唤至淮上分局经侦大队，当晚被依法刑事拘留；

被告人朱强于2018年5月16日主动到公安机关投案，因患有疾病被取保候审。

19、户籍证明，证实被告人张美侠、朱强具有完全刑事责任能力。

20、张加久提供的被告人张美侠病历，证实张美侠患有抑郁症。

21、被告人朱强病历，证实被告人朱强患病情况。

22、皖淮司鉴所（2019）精鉴字第156号司法鉴定意见书，证实安徽淮海司法鉴定所于2019年10月10日出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人张美侠在案发期间处于“癔症”缓解期；

2、被鉴定人张美侠在实施涉案行为时的辨认能力和控制能力存在，评定具有完全刑事责任能力。

23、（2001）中刑初字第92号刑事判决书，证实被告人朱强犯受贿罪，于2001年7月9日被蚌埠市中市区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。

24、怀远县鑫磊酒类商贸有限公司营业执照，证实怀远县鑫磊酒类商贸有限公司于2015年11月30日成立，注册资本100万元，法定代表人张美侠。

25、涉案资金缴款单及蚌埠市公安局淮上分局经侦大队情况说明，证实被告人分别于2018年7月13日、2018年7月25日缴纳涉案资金25万元（张某支付的货款）。

二、证人证言、辨认笔录1、证人张某证言及其辨认笔录，证实自己是茅台集团华盛名酒系列蚌埠代理商。

通过朋友朱某认识朱强，朱强称自己做酒生意，其老婆张美侠是上海区茅台酒的经销商，有茅台酒销售且价格便宜，还给看了张美侠在茅台集团的视频，称在茅台酒厂有关系，出厂价是799元，张美侠拿是899元，卖999元一瓶，为了跑销量。

之前销售他们公司的茅台不老酒，朱强建议在店里放飞天茅台酒，称送的两瓶茅台酒放在外面，整件茅台酒不要拆封，要整件卖。

朱强说茅台酒都是张美侠进的货,在鑫磊酒类商贸有限公司拿酒时碰到过张美侠。

第一次是年前朱某到朱强那里帮助拉回来20件茅台酒，茅台酒拉回来送人几箱，卖掉不到两箱，剩下11件在公司里，第二次给朱强联系说是要卖的，用车运回来30件茅台酒，实际从朱强那里买回了50件茅台酒，被查到的就是之前第一次买回来剩下的11件茅台酒和第二次运回来30件茅台酒，总共41件茅台酒。

今年3月，刘某在微信里谈了购买茅台酒的价格和数量，转了7000元定金。

4月10号上午，刘某验货后转账144000元，20件2017年茅台酒送到合肥机场。

后刘某把2014年茅台酒拍照发给朋友，对方说是假酒，打电话问朱强，朱强没有答复，又联系张美侠，张美侠说酒没有问题。

转款25万元给朱强。

张某辨认出销售给自己假茅台酒的朱强。

2、被害人刘某、杨某证言,证实自己在贵州省贵阳市逸格醇酩酒业工作，张某说有生肖鸡年酒且比市场便宜，遂从张某处拿酒。

刘某于2018年4月13日到蚌埠市公安局淮上分局双墩派出所报警，称从张某处购买2014年飞天茅台22件，2017年飞天茅台20件，茅台鸡年生肖酒40件，支付定金7000元。

自己将2017年飞天茅台20件运到机场（期间打款144000元），再回到张某处，将2014年的飞天茅台拍给朋友看，发现是假酒遂报警。

3、证人朱某证言,证实自己经营化妆品，在购物平台上认识的朱强，朱强称有飞天茅台出售，就问张某是否要，后来张某与朱强谈的，自己顺便将20件货给张某带回，是2017年春节前的事情。

4、证人严某证言,证实怀远县鑫磊酒类商贸有限公司法人代表是张美侠，她儿子路某是股东但不参与公司经营。

张美侠的老公朱强在公司工作但没有股份。

张美侠和朱强都负责公司经营，张美侠管的多些。

公司没有销售账目。

公司办公室内的整箱2016年份茅台酒，是张美侠跟朱强买回来的酒。

大概是在4月8号、9号左右上午，张某到公司跟朱强谈买酒，谈好后朱强让给张某往车上装酒，张某就买过这一次茅台酒大概在30到40件，张美侠没有在场。

5、证人路某证言,证实自己母亲张美侠生病时，有人要酒，自己帮忙送一下货。

怀远县鑫磊酒类商贸有限公司由张美侠和朱强经营管理。

6、证人蔡某证言,证实自己是贵州茅台酒股份有限公司法律知保部打假员，负责酒的真伪鉴定。

公司没有内部员工酒一说，也没有内部员工酒，公司过春节时发给员工茅台酒最多4瓶，没有发一箱的，发的酒没有外包装纸盒，酒瓶上只有正面商标，没有背面说明。

鉴定的54件茅台酒是假酒，有贵州经销商代码也有河南经销商代码，不完全是同一批次，都是仿冒的。

7、证人郑某证言,证实自己在贵州茅台酒股份有限公司工作，负责员工福利。

2016年、2017年春节公司发员工福利酒，每人每次发2瓶，酒瓶外包装、瓶口飘带、生产年份都没有，是光瓶酒，酒瓶前面有茅台酒的商标，瓶后面有品鉴酒三个字。

三、被告人的供述和辩解1、被告人张美侠的供述，详细交代了因销售假茅台酒出事即从北京赶回蚌埠来到公安机关。

交代自己到贵州茅台酒厂找穿蓝工作服人员买员工福利茅台酒（每瓶940元或960元），张某多次到公司买茅台酒。

最近张某买茅台酒，由自己与其商谈，具体由朱强办理，计41件，销售价大概每瓶980元（市场价每瓶1490元）。

该酒是通过物流公司、人坐高铁飞机以及开车去贵州带过来。

对厂家鉴定的55件茅台酒（包括仓库扣押的14件）不是贵州茅台酒厂生产（包装）的意见没有异议。

2、被告人朱强的供述，详细交代了自己到公安机关说下卖酒情况。

2017年春节前卖给张某20件茅台酒；

2018年4月卖给其30件茅台酒（每件6瓶，每瓶500ml,每瓶998元,2014年酒10件、2017年酒20件），张某付款15万元后即将30件茅台酒拉走，还欠部分货款；

后张某要贵州茅台生肖酒，付订金10万元。

过有4、5天，张某称30件茅台酒有问题，因未理会，张某报警。

怀远县鑫磊酒类商贸有限公司法定代表人是张美侠，具体经营由自己负责，张美侠负责进货，茅台酒系列进货是张美侠负责，其从黄牛或茅台酒厂职工手里购买，不是从正规茅台酒经销商处进货，酒通过物流公司运回。

自己与张美侠属于散户，从经销商处进不到茅台酒，经销商一般不会对外批发茅台酒，且卖给张某时零售价在1499元—1599元每瓶。

以及张美侠手机交给严某，自己手机丢失。

原判认为，被告人张美侠、朱强明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达299400元，属于数额巨大，二被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。

被告人张美侠、朱强的辩护人提出的两人成立自首的意见，经查：两被告人对酒的来源未如实供述，假酒来源不明，且贵州茅台酒股份有限公司法律知保部打假员鉴定的被查获54件茅台酒是假酒，该批假酒有贵州经销商代码也有河南经销商代码，不完全是同一批次，公司员工手中福利酒亦没有整箱酒，故对辩护人提出的此意见不予采纳。

被告人张美侠的辩护人提出的其是从犯的意见，经查：被告人张美侠是公司法定代表人，两被告人作用相当，不宜区分主从犯，故对此意见不予采纳。

两辩护人提出的适用缓刑的意见，因不符合适用缓刑条件，不予采纳。

二被告人退出赃款250000元，酌情从轻处罚。

为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百一十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人张美侠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵91天，即自2019年11月25日起至2022年8月25日止。

罚金人民币150000元于判决生效后十日内一次性缴纳。

）；

二、被告人朱强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2022年11月24日止。

罚金人民币150000元于判决生效后十日内一次性缴纳。

）;三、罚金人民币300000元予以没收，上缴国库。

朱强上诉提出：本案的涉案“贵州茅台酒”不是上诉人所售，不排除张某从他处购买，上诉人出售给张某的“贵州茅台酒”并非是假冒注册商标的商品，上诉人不具有犯罪的主观故意。

公安机关查扣“贵州茅台酒”仅有41箱，而不是50箱，上诉人收取的货款仅15万元，一审判决认定销售金额达299400元错误。

上诉人在本案中系从犯。

一审法院认定事实错误且量刑过重，请求二审法院依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人朱强伙同原审被告人张美侠以每瓶998元的价格向张某两次销售假冒53度“贵州茅台酒”，共计50箱300瓶（每箱6瓶装），销售金额共计人民币299400元的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证。

本院对以上事实予以确认。

朱强上诉否认向张某出售假冒“贵州茅台酒”。

经查，原判认定本案事实不仅有同案犯张美侠及买受人张某的供述，而且有相关证人证言、被害人陈述、案涉商品的鉴定意见等证据在案证实。

其中，买受人张某交待分两次从上诉人处买的案涉“贵州茅台酒”，一次20箱，一次30箱，共计50箱。

上诉人在侦查阶段亦曾供认，2017年春节前卖给张某20箱，是朱某帮助拉的,2018年4月卖给张某30箱,此供述与证人朱某及上诉人公司的销售工作人员严某的证言一致。

一审庭审中，上诉人对此亦予认可。

在案证据已能够形成完整的证据链，足以证明上诉人销售给张某50箱“贵州茅台酒”的犯罪事实。

上诉人朱强长期从事酒类商品的销售，对“贵州茅台酒”的市场价格十分清楚，其以明显低于市场的进价买卖销售涉案商品，根据其经验和知识完全能够知道自己销售的是假冒注册商标的“贵州茅台酒”，主观上显然具有犯罪故意。

上诉人销售给张某50箱“贵州茅台酒”，销售金额299400元，虽然张某尚有部分货款未支付，但上诉人已按双方约定的价格向张某交付了案涉的假冒注册商标商品，出售行为已经完成，属犯罪既遂。

上诉人在犯罪过程中具体实施犯罪行为，积极主动，其称在犯罪中应属从犯的理由不能成立。

综上，上诉人朱强的上诉理由与本案事实不符，显系抵赖狡辩之辞，不予采信。

本院认为，朱强明知是假冒他人注册商标的“贵州茅台酒”，仍予以销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

销售金额达299400元，属于数额巨大。

为维护国家的商标管理制度，保护他人注册商标专用权，对朱强的犯罪行为应依法惩处。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

上诉人朱强的上诉理由不能成立，应依法驳回。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　青审判员　王国强审判员　唐红旭二〇二〇年三月十日法官助理尚春丽书记员刘雨浓附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；