山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终391号 上诉人（原审被告）:汾阳市金杏花酒业有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇申明亭路9号。

法定代表人:魏彩霞,总经理。

委托诉讼代理人:靳宗浩，北京市北方（保定）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：北京白金至尊酒业有限公司，住所地北京市延庆县八达岭经济开发区管委会办公楼5层505室。

法定代表人：曹小停，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所律师。

原审被告:汾阳市丰酒酒业有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇西堡村。

法定代表人:郝步才,总经理。

上诉人汾阳市金杏花酒业有限公司（以下简称金杏花酒业公司）因与被上诉人北京白金至尊酒业有限公司（以下简称白金酒业公司），原审被告汾阳市丰酒酒业有限公司（以下简称丰酒酒业公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初448号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金杏花酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回白金酒业公司的诉讼请求3.改判金杏花酒业公司的行为不构成侵权，不承担连带赔偿责任；

4.本案诉讼费用由白金酒业公司承担。

事实和理由：一、金杏花酒业公司主观上并无侵权故意，“白金”两个字完全属于商标设计中出现的文字巧合，不构成近似商标。

1.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，侵犯商标权应具有主观恶意。

一审法院适用法律错误，应予纠正。

2.本案“老白金汾液”系丰酒酒业公司构思和设计，金杏花酒业公司只负责生产，不应承担连带责任。

且“老白金汾液”构思由“老白汾酒”和金杏花酒业公司名下“金汾液”商标结合而来，白金酒业公司的“白金酒”系利用茅台的知名度获取利益，二者具有明显区别，金杏花酒业公司也无攀附“白金酒”知名度的必要。

二、本案中的两个产品在各方面均区别明显，不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。

三、白金酒业公司的“白金酒”才是利用商业加盟方式攀附知名度，本案认定事实错误。

四、金杏花酒业公司只是生产商，且根据公证书显示，被控侵权产品销售量为零，并无任何获利。

白金酒业公司未提交书面答辩意见。

丰酒酒业公司未提交书面意见。

白金酒业公司向一审法院起诉请求：1.判令金杏花酒业公司、丰酒酒业公司立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.判令金杏花酒业公司、丰酒酒业公司共同赔偿白金酒业公司经济损失及合理支出50万元；

3.金杏花酒业公司、丰酒酒业公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令金杏花酒业公司、丰酒酒业公司依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：佳木斯市松兴酿酒厂是第1396935号“方框底色+白金”注册商标的原注册人，商标核准使用商品类别为第33类，包含酒（饮料）。

该商标有效期限自2000年5月14日至2010年5月13日，后经续展，有效期自2010年5月14至2020年5月13日。

2010年4月13日，该商标注册权人变更为本案原告白金酒业公司。

2016年12月13日，该商标注册权人又变更为贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限责任公司。

2017年11月6日，贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限责任公司作为授权方向被授权方白金酒业公司出具商标许可使用确认书，称其系第1396935号注册商标的权利人，被授权方是上述商标原来的商标权利人，自2016年起，被授权方将包括上述商标在内的一系列商标转让给授权方。

授权方许可被授权方在商业活动中继续使用包括上述商标在内的系列注册商标。

在许可使用期间，被授权方有权以自己的名义或委托第三人对侵犯上述商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。

授权方承诺，对于被授权方提起诉讼的知识产权侵权案件，授权方不再提起诉讼，且因该诉讼案件产生的一切法律上的权利义务及民事权利义务，均由被授权方独立享有和承担。

授权期限为授权方获得上述注册商标专用权之日起至上述注册商标的有效期间及续展期间。

白金酒业公司的白金酒于2011年11月16日获得“全国质量检验稳定合格产品”、于2012年3月15日获得“全国质量诚信承诺优秀示范企业”等荣誉。

2015年3月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2015]第0000026182号裁定书中，认定白金酒业公司“在全国范围内通过广告媒体、报纸等多种媒介进行宣传白金酒（饮料）产品已销售至全国较大范围，在争议商标申请注册之前已达到驰名程度。

但是，鉴于白金商标显著性较弱，争议商标‘谷丽白金’与引证商标‘白金’整体有所区别，且争议商标核定使用的粽子等商品与引证商标核定使用酒商品在功能用途、消费对象、销售场所等方面有所区别，争议商标的注册和使用尚不致误导相关公众。

”最终该裁决书对争议商标予以维持。

2015年7月1日，白金酒业公司授权青岛天地人知识产权代理有限公司对侵犯白金酒业公司商标权的行为进行证据保全、调查取证等。

2016年1月12日青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人徐海在山东省莱西市公证处公证员孙某、崔某1监督下，使用公证处电脑登录“淘宝网”，在“晋商汾酒易购”店内付款210元购买“老白金汾液”六瓶并邮寄到莱西市公证处。

山东省莱西市公证处出具的（2016）莱西证经字第233号公证书及封存实物。

2016年4月11日青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东与山东省莱西市公证处公证员孙某、崔某2到位于青岛市××区××办事处××路与××交界处南边路东的乐客来超市阳光城店，杨旭东以普通消费者身份付款200元购买了箱体上印有“老白金汾液、山西金杏花酒业公司出品”字样酒一箱，该商场出具加盖“即墨市乐客福商场”印章收据一张。

山东省莱西市公证处出具了（2016）莱西证经字第678号公证书及封存实物。

当庭拆封包装完好的两箱被诉侵权产品，外包装箱、包装袋、酒瓶的外包盒、瓶身等中心显著位置，均用较大字体印制有“老白金汾液”，上方有“金杏”图文标志和“山西省著名商标”文字，下方有“山西金杏花酒业公司出品”文字。

根据两被告当庭陈述，被控侵权产品系两被告合作开发的一款白酒。

一审法院另查明，金杏花酒业公司系自然人投资或控股有限责任公司，成立日期2004年8月9日，注册资本壹佰万元，经营范围：白酒、其他酒（配制酒）生产；

成装销售。

丰酒酒业公司系一人有限责任公司，成立日期2015年4月8日，注册资本壹佰万元，经营范围：包装酒、茶、瓷器工艺品销售等。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”一审法院认为，白金酒业公司经第1396935号“白金”注册商标权利人贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限责任公司授权，有权在商业活动中使用该注册商标，且经明确许可，有权以自己的名义或委托第三人对侵犯上述商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。

因此，白金酒业公司是本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。

金杏花酒业公司和丰酒酒业公司在其生产白酒产品的包装上使用“金杏”图文商标，并注明“山西省著名商标”，其在产品包装上标注“老白金汾液”文字应认定为该白酒的产品名称。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案白金酒业公司诉请保护“白金”商标核定使用商品与被控侵权产品属同类产品，因此，认定是否构成商标侵权的前提有两个，第一、金杏花酒业公司和丰酒酒业公司是否将白金酒业公司注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，第二、该行为能否误导公众。

关于第一点，金杏花酒业公司和丰酒酒业公司认为：“老白金汾液”正确的断句为“老白、金汾液”，金杏花酒业公司曾申请第8327171号“金汾液”商标，而老白汾酒是山西汾酒的一个别称，诉争商标是在老白汾酒的基础上进行的修饰注册和使用，客观上并没有侵犯白金酒业公司的商标权。

一审法院认为，被控侵权产品“老白金汾液”产品名称中，“白金”二字之间没有标点符号表示被告所称的断句，与白金酒业公司第1396935号“方框底色+白金”注册商标中“白金”二字读音、排列顺序相同，尽管字体不同，但应认定金杏花酒业公司和丰酒酒业公司使用的产品名称中使用了白金酒业公司注册商标近似的标志。

关于第二点，金杏花酒业公司和丰酒酒业公司认为白金酒业公司“白金”商标缺乏显著性，而且金杏花酒业公司和丰酒酒业公司使用的“老白金汾液”在实践中不会造成相关公众混淆和误认，应当不予保护。

一审法院认为，尽管“白金”二字本身不具有显著性，但根据国家工商行政管理总局商标评审委员会的认定，本案原告“在全国范围内通过广告媒体、报纸等多种媒介进行宣传白金酒（饮料）产品已销售至全国较大范围”，已达到驰名程度。

可见经过白金酒业公司大力宣传推广，使得“白金”商标在酒类产品上具备一定显著性，相关公众会对“白金”商标在酒类产品上与白金酒业公司产生特定联系。

根据本案查明事实，被控侵权产品销售范围较广，已远远超出了山西省，相关公众的范围不能根据被控侵权产品原产地确定。

综上，金杏花酒业公司和丰酒酒业公司作为酒类产品生产销售商，应当知晓白金酒业公司“白金”商标的知名度，并应在产品名称使用时进行合理避让，尽管本案没有证据证实金杏花酒业公司和丰酒酒业公司具有商标侵权的主观故意，但其客观上将与白金酒业公司注册商标相近似的“白金”二字在商品名称中使用的行为，未尽到审慎的注意义务，该行为存在使相关公众产生混淆的可能性，侵犯了第1396935号“白金”注册商标专用权。

关于金杏花酒业公司和丰酒酒业公司在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，金杏花酒业公司和丰酒酒业公司在提交一审法院的书面答辩意见中，自认的生产数量不一致，不能作为确定赔偿数额的依据，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。

本案白金酒业公司并无证据证明因金杏花酒业公司和丰酒酒业公司侵权所受损失，亦无证据证明金杏花酒业公司和丰酒酒业公司生产侵权白金酒的数量及侵权所得，因此，参照白金酒业公司商标的知名度、被告的过错程度、侵权行为的情节，白金酒业公司为制止金杏花酒业公司和丰酒酒业公司侵权行为所支付的合理费用等综合因素，酌情确定金杏花酒业公司赔偿数额为8万元，丰酒酒业公司承担连带责任。

关于白金酒业公司要求金杏花酒业公司和丰酒酒业公司在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉请，因白金酒业公司未能提供证据证明金杏花酒业公司和丰酒酒业公司行为对白金酒业公司的商誉造成影响，一审法院对白金酒业公司的该项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款之规定，一审法院判决：一、金杏花酒业公司、丰酒酒业公司立即停止侵犯第1396935号“白金”注册商标专用权的行为；

二、金杏花酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿白金酒业公司经济损失8万元，丰酒酒业公司承担连带责任；

三、驳回白金酒业公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由白金酒业公司负担3600元，金杏花酒业公司负担5200元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于被控侵权产品是否侵犯白金酒业公司商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

本案中，被控侵权产品与白金酒业公司享有的第1396935号“白金”注册商标应用产品均为酒类产品，金杏花酒业公司在被控侵权产品使用的“老白金汾液”字样在边框和字体上均与该注册商标近似，容易导致混淆，故金杏花酒业公司的行为构成对该注册商标的侵权。

金杏花酒业公司主张“老白金汾液”系从老白汾酒延伸涉及而来，断句方式应为“老白、金汾液”，且“金汾液”是自己申请注册过的商标。

本院认为，从被控侵权产品的外观包装看，“老白金汾液”系为五个汉字作为整体使用，“老白”与“金汾液”之间并无标点符号或其他分隔符号，不能证明金杏花酒业公司所称断句的主张。

因此，金杏花酒业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

金杏花酒业公司主张“白金”商标缺乏显著性，不应予以保护，且其商标知名度系攀附茅台贴牌而来，本身无任何知名度。

本院认为，国家工商行政管理总局商标评审委员会在2015年3月27日作出的商评字[2015]第0000026182号裁定书中虽然认为“白金”商标本身显著性较弱，但白金酒业公司“在全国范围内通过广告媒体、报纸等多种媒介进行宣传白金酒（饮料）产品已销售至全国较大范围，在争议商标申请注册之前已达到驰名程度”，故“白金”商标在酒类产品中已具有一定的显著性，且在知名度方面已达到驰名程度。

因此金杏花酒业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

关于一审法院认定赔偿数额是否合理的问题。

本院认为，白金酒业公司在一审时并未提交证据证明因侵权所收到的实际损失，且金杏花酒业公司和丰酒酒业公司在一审时自认的生产数量不一致，各方当事人亦均未提交与侵权相关的账簿或资料。

因此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，参照白金酒业公司商标的知名度、金杏花酒业公司和丰酒酒业公司的过错程度、侵权行为的情节，白金酒业公司为制止金杏花酒业公司和丰酒酒业公司侵权行为所支付的合理费用等综合因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元并无不当。

金杏花酒业公司仅以涉案产品在网络上的销售量为零，且白金酒业公司未提供遭受损失的证据为由，要求驳回其关于赔偿诉求的主张不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，金杏花酒业公司的上诉理由不能成立，上诉主张应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人汾阳市金杏花酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。