四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终12号 上诉人（原审被告）：四川省古蔺县奇开酒业有限公司，住所地四川省古蔺县永乐镇杨柳村13组。

法定代表人：姬俊奇，执行董事。

委托诉讼代理人：李宗蔺，四川杰可律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省永乐酒业有限责任公司，住所地四川省古蔺县永乐镇简阳村一组。

法定代表人：刘建，总经理。

委托诉讼代理人：陈刚，四川朝旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，总经理。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨喆仁，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

原审被告：郑州明振商贸有限公司，住所地河南省郑州市金水区丰庆路13号院5号楼2单元2层103号。

法定代表人：常虹，总经理。

上诉人四川省古蔺县奇开酒业有限公司（以下简称奇开酒业）、四川省永乐酒业有限责任公司（以下简称永乐酒业）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称古蔺郎酒厂）及原审被告郑州明振商贸有限公司（以下简称明振商贸）侵害商标权纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月15日公开开庭进行了审理。

上诉人奇开酒业的委托诉讼代理人李宗蔺，上诉人永乐酒业的委托诉讼代理人陈刚，被上诉人古蔺郎酒厂的委托诉讼代理人吴姗、杨喆仁到庭参加诉讼。

原审被告明振商贸经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

奇开酒业上诉请求：撤销（2018)川05民初272号民事判决，改判驳回古蔺郎酒厂对奇开酒业的诉讼请求。

事实和理由：1.古蔺县久盛投资有限公司购买被诉侵权商品时并没有“双瓶郎”酒，一审判决认定“双瓶郎”酒为侵权酒，系事实认定错误；

2.古蔺郎酒厂未提供充分证据证明奇开酒业为被诉侵权商品的生产者和销售者，一审判决适用的高度盖然性不能成立。

永乐酒业上诉请求：撤销（2018)川05民初272号民事判决，改判驳回古蔺郎酒厂对永乐酒业的诉讼请求。

事实和理由：1.永乐酒业于2012年9月6日经工商部门批准成立，但从公司成立至2018年10月期间未投入生产经营；

明振商贸销售了被诉侵权商品，如其不能提供被诉侵权商品的来源，应由明振商贸承担侵权责任；

2.姬俊奇在入股永乐酒业时承诺将《全国工业产品生产许可证》作为入股资产，不能以被诉侵权商品上的生产许可证号与永乐酒业的生产许可证号一致，就当然地认为永乐酒业侵权，一审判决永乐酒业承担侵权责任缺乏依据。

古蔺郎酒厂辩称：1.被诉侵权商品上虽没有“双瓶郎”字样，但销售网店上对该款酒命名为“双瓶郎”，且包装盒内包装的是2瓶，也有“双瓶郎”之意；

2.奇开酒业把证照交给永乐酒业后，一审法院认为无法区分被诉侵权商品由谁生产，遂判决永乐酒业承担连带责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

古蔺郎酒厂向四川省泸州市中级人民法院起诉请求：1.奇开酒业、永乐酒业立即停止生产、销售侵害古蔺郎酒厂第9713869号“”注册商标和第230457号“”注册商标专用权的“双瓶郎”（52度，250ml）及“典藏1962郎”（52度，500ml）侵权商品；

立即停止在相关网站上宣传、销售侵权商品；

２.明振商贸立即停止销售前述侵权商品；

立即停止在相关网站上宣传、销售侵权商品；

3.奇开酒业、永乐酒业就其生产、销售侵权商品向古蔺郎酒厂赔偿经济损失及维权合理开支300000元，明振商贸对其中的100000元承担连带赔偿责任；

４.奇开酒业、永乐酒业、明振商贸在《成都商报》上连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响；

5.本案诉讼费由奇开酒业、永乐酒业、明振商贸负担。

一审法院认定事实：古蔺县久盛投资有限公司系第9713869号“（指定颜色）”、第230457号“”商标的注册人。

第9713869号“（指定颜色）”注册商标，核定使用商品（第33类）：酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

烧酒；

酒（利口酒）；

料酒；

含酒精液体；

食用酒精；

葡萄酒（截止）；

注册有效期自2012年9月7日起至2022年9月6日止。

2012年10月1日，古蔺县久盛投资有限公司与古蔺郎酒厂签订《商标使用许可合同》，古蔺县久盛投资有限公司将其注册的第9713869号商标授权古蔺郎酒厂使用在酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

烧酒；

酒（利口酒）；

料酒；

含酒精液体；

食用酒精；

葡萄酒（截止）商品上，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费及支付方式：无偿使用，许可使用期限自2012年10月1日起至2022年9月6日止。

第230457号“”注册商标，核定使用商品（第33类）酒，注册有效期自2005年7月30日起至2015年7月29日止，后该商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期至2025年7月29日。

2015年7月25日，古蔺县久盛投资有限公司与古蔺郎酒厂签订《商标使用许可合同》，古蔺县久盛投资有限公司将其注册的第230457号的“”商标授权古蔺郎酒厂使用在酒等商品上，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费及支付方式：无偿使用，许可使用期限自2015年7月29日起至2025年7月28日止。

2017年7月19日，古蔺县久盛投资有限公司通过明振商贸官网购买了“仙宾郎红宝石”酒一件、注册商标为“奇开”的“郎”酒两件、“典藏1962郎”酒一件、“小品郎（52%vol）”一件，明振商贸随寄了有关资料复印件：奇开酒业的《企业法人营业执照》《卫生许可证》《全国工业产品生产许可证》、奇开酒业的“奇开”《商标注册证》，产品名称：52%vol双瓶礼盒郎乐酒和典藏1962郎乐酒等酒的《检验报告》等。

“双瓶郎”和“典藏1962郎”外包装盒和酒瓶上标明的生产商均为“四川省古蔺县奇开酒业有限公司”，均使用“奇开”商标，生产许可证号均为QS510015015640，生产地址均为四川省古蔺县永乐镇；

“双瓶郎”的生产日期为2010年11月8日，“典藏1962郎”的生产日期为2012年10月8日；

《检验报告》均由泸州市产品质量监督检验所出具，受检单位、生产单位、委托单位为奇开酒业，送样人员为姬俊奇。

古蔺县久盛投资有限公司为此向明振商贸支付了购酒款413元、运费50元。

以上购买、收货过程由四川省成都市律政公证处进行了证据保全公证，并出具了（2017）川律公证内民字第61834号《公证书》。

2017年7月21日，古蔺县久盛投资有限公司到四川省成都市律政公证处，对明振商贸网站有关内容进行证据保全。

明振商贸官网中大量宣传、招商、销售“喜洋洋礼盒酒”“前程似锦郎酒”“天马神韵”“龙韵郎”“小品郎”“红运当头郎”“经典郎”等酒，在其“公司新闻”板块用“郑州明振商贸有限公司是这样以郎酒为主线产品的企业”“郑州明振多年前就与郎酒集团紧密合作”等内容进行宣传，该公证处出具了（2017）川律公证内民字第61833号《公证书》。

古蔺县久盛投资有限公司共为以上公证支付了公证费5000元、打印费175.5元。

经比对：明振商贸销售的“双瓶郎”、“典藏1962郎”在瓶形、颜色和贴标位置及整体布局上与第9713869号“（指定颜色）”注册商标非常相似。

同时，上述两款酒的内、外包装正面突出标注“”字，与古蔺郎酒厂的“”注册商标文字相同、字体近似。

另查明：2012年9月19日，奇开酒业的法定代表人姬俊奇将奇开酒业的《企业法人营业执照》《组织机构代码证》正副本原件、《全国工业产品生产许可证》正副本原件、奇开酒业的“奇开”《商标注册证》《中国商品条码系统成员证书》《食品流通许可证》正副本等交付给李旭东，永乐酒业在《收条》上盖章。

2014年11月28日，奇开酒业的法定代表人姬俊奇将一台灌装机交付给永乐酒业。

2016年11月16日，四川省古蔺县人民法院作出（2016）川0525民初字1789号民事调解书，奇开酒业的法定代表人姬俊奇和永乐酒业等达成调解协议，由姬俊奇于2016年11月25日前将奇开酒业的过滤机、防爆酒磅、不锈钢包装台、小型压盖机、磅秤、酒罐等交付给永乐酒业，并归永乐酒业所有等。

又查明：2012年6月1日，奇开酒业取得的《全国工业产品生产许可证》，证书编号为：QS510015015640，有效期至2015年1月19日。

2015年2月16日，永乐酒业取得的《全国工业产品生产许可证》，证书编号为：QS510015015640（与奇开酒业的证书编号一致），有效期至2018年1月18日。

一审法院认为：第9713869号“（指定颜色）”、第230457号“”注册商标系合法、有效的注册商标，古蔺郎酒厂经该商标注册人的许可，在许可期限内、有权独占使用该商标，有权就被许可使用期间内发生的侵犯注册商标权行为以自己的名义提起诉讼。

根据各方当事人的诉辩意见，一审法院认为有以下争议焦点： 一、“双瓶郎”（52度，250ml）及“典藏1962郎”（52度，500ml）酒是否为侵犯第9713869号、第230457号注册商标的产品 根据本案查明的事实，“双瓶郎”及“典藏1962郎”在瓶形、颜色和贴标位置及整体布局上与第9713869号“（指定颜色）”注册商标相似性高；

但因“双瓶郎”酒的生产日期为2010年11月8日，而第9713869号注册商标的注册日期为2012年9月7日，“双瓶郎”酒的生产日期早于该商标的核准注册日期，不能认定该酒侵犯了第9713869号注册商标；

“典藏1962郎”酒的生产日期为2012年10月8日，在第9713869号注册商标的注册有效期限内，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第一款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定、该酒侵犯了第9713869号注册商标。

同时，两款酒的内、外包装正面突出标注“”字，与“”注册商标文字相同、字体高度近似，容易造成消费者混淆、误认，两款酒均侵犯了第230457号注册商标专用权。

二、奇开酒业、永乐酒业、明振商贸应如何承担侵权民事责任 本案中，古蔺郎酒厂起诉要求奇开酒业、永乐酒业、明振商贸均承担相应的侵权民事责任。

两款侵权酒的外包装酒盒、酒瓶瓶身印制的生产厂家和生产许可证号以及《检验报告》等均指向奇开酒业，现有证据已足以使2010年11月8日生产的“双瓶郎”酒系奇开酒业生产这一事实具有高度盖然性；

“典藏1962郎”酒的生产日期为2012年10月8日，而在2012年9月19日永乐酒业接手和掌控了奇开酒业的有关设备、《全国工业产品生产许可证》等，同时，永乐酒业与奇开酒业的生产许可证号一致，因无法区分该酒到底是由永乐酒业还是奇开酒业生产，二者应就“典藏1962郎”酒共同承担相应的侵权责任。

因奇开酒业和明振商贸生产、销售和宣传侵犯了第230457号注册商标的“双瓶郎”（52度，250ml）酒，奇开酒业、永乐酒业和明振商贸生产、销售和宣传侵犯了第9713869号、第230457号注册商标的“典藏1962郎”（52度，500ml）酒，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任，一审法院对古蔺郎酒厂提出的承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张，予以支持。

就赔偿损失的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，基于古蔺郎酒厂所举现有证据未能证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，结合本案中奇开酒业为“双瓶郎”（52度，250ml）及“典藏1962郎”（52度，500ml）侵权酒的生产者，永乐酒业为“典藏1962郎”（52度，500ml）侵权酒的共同生产者，明振商贸为两款侵权酒的销售者，综合涉案商标的知名度和侵权人的侵权行为、性质等情节，一审法院酌情确定由奇开酒业赔偿经济损失200000元（含维权合理开支），永乐酒业对其中的100000元（含维权合理开支）承担共同赔偿责任，明振商贸对其中的100000元（含维权合理开支）承担连带赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，四川省泸州市中级人民法院作出（2018）川05民初272号民事判决：一、奇开酒业、永乐酒业和明振商贸立即停止生产、销售和宣传侵犯第230457号注册商标的“双瓶郎”（52度，250ml）酒和侵犯第9713869号、第230457号注册商标的“典藏1962郎”（52度，500ml）酒；

二、奇开酒业在判决生效之日起十日内，赔偿古蔺郎酒厂经济损失200000元（含维权合理开支），永乐酒业对其中的100000元（含维权合理开支）承担共同赔偿责任，明振商贸对其中的100000元（含维权合理开支）承担连带赔偿责任；

三、奇开酒业、永乐酒业和明振商贸有限公司在判决生效之日起三十日内，在《成都商报》上连续五个工作日就其侵权行为刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

四、驳回古蔺郎酒厂的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由古蔺郎酒厂负担1933元，奇开酒业、永乐酒业和明振商贸负担3867元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：奇开酒业、永乐酒业是否实施了生产、销售被诉侵权商品的行为及民事责任的承担。

一、关于“双瓶郎”酒的名称问题 经查阅一审卷宗，注册商标为“奇开”的“郎”酒上虽没有“双瓶郎”字样，但（2017）川律公证内民字第61833号《公证书》及（2017）川律公证内民字第61834号《公证书》中记载的销售网店上对该款酒命名为“双瓶郎”，且包装盒内包装的是2瓶。

由于对被诉侵权商品指向明确，一审判决将该款酒名称确定为“双瓶郎”，并无不当。

奇开酒业关于一审判决认定“双瓶郎”酒为侵权酒，系事实认定错误的上诉理由，不能成立。

二、关于奇开酒业、永乐酒业是否实施了生产、销售被诉侵权商品的行为及民事责任的承担问题 本案中，古蔺郎酒厂为证明奇开酒业实施了商标侵权行为，向一审法院提交了（2017）川律公证内民字第61833号《公证书》及（2017）川律公证内民字第61834号《公证书》。

《公证书》中公证保全的被诉侵权商品“双瓶郎”和“典藏1962郎”外包装盒和酒瓶上标明的生产商均为“四川省古蔺县奇开酒业有限公司”，均使用“奇开”商标，生产许可证号均为QS510015015640，生产地址均为四川省古蔺县永乐镇，且古蔺县久盛投资有限公司通过明振商贸官网购买被诉侵权商品时，明振商贸随寄了有关资料复印件：奇开酒业的《企业法人营业执照》《卫生许可证》《全国工业产品生产许可证》、奇开酒业的“奇开”《商标注册证》，产品名称：52%vol双瓶礼盒郎乐酒和典藏1962郎乐酒等酒的《检验报告》等，据此能够认定本案被诉侵权商品系由奇开酒业生产。

虽然奇开酒业主张其非被诉侵权商品的生产者及销售者，但未提交任何证据予以反驳，故奇开酒业关于其未生产、销售被诉侵权商品的主张，不能成立。

奇开酒业作为被诉侵权商品的生产者、销售者，一审判决其承担相应的民事责任，并无不当。

古蔺郎酒厂为证明永乐酒业实施了被诉侵权商品的生产、销售行为，向一审法院提交了奇开酒业法定代表人姬俊奇将奇开酒业的《企业法人营业执照》《组织机构代码证》正副本原件、《全国工业产品生产许可证》正副本原件、奇开酒业的“奇开”《商标注册证》《中国商品条码系统成员证书》《食品流通许可证》正副本等交付给永乐酒业的证据。

但现有证据只能证明永乐酒业接受了奇开酒业的相关证照，一审查明的事实也表明，“典藏1962郎”的生产日期为2012年10月8日，而永乐酒业接受奇开酒业的机器设备的时间为2014年和2016年，同时，被诉侵权商品上印制的生产厂家以及《检验报告》等均指向的是奇开酒业，因此，古蔺郎酒厂提交的现有证据不足以证明永乐酒业单独或者与奇开酒业一道共同实施了被诉侵权商品的生产、销售。

永乐酒业关于一审判决其承担侵权责任缺乏依据的上诉理由成立，其请求予以支持。

综上，上诉人奇开酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；

但一审判决认定永乐酒业构成商标侵权并承担侵权责任不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初272号民事判决；

二、四川省古蔺县奇开酒业有限公司立即停止生产、销售和宣传侵犯第230457号注册商标的“双瓶郎”（52度，250ml）酒和侵犯第9713869号、第230457号注册商标的“典藏1962郎”（52度，500ml）酒，郑州明振商贸有限公司立即停止销售和宣传侵犯第230457号注册商标的“双瓶郎”（52度，250ml）酒和侵犯第9713869号、第230457号注册商标的“典藏1962郎”（52度，500ml）酒；

三、四川省古蔺县奇开酒业有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失200000元（含维权合理开支），郑州明振商贸有限公司对其中的100000元（含维权合理开支）承担连带赔偿责任；

四、四川省古蔺县奇开酒业有限公司、郑州明振商贸有限公司在本判决生效之日起三十日内，在《成都商报》上连续五个工作日就其侵权行为刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

五、驳回四川省古蔺郎酒厂有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由四川省古蔺郎酒厂有限公司负担1933元，四川省古蔺县奇开酒业有限公司、郑州明振商贸有限公司共同负担3867元；

二审案件受理费7734元，由四川省古蔺县奇开酒业有限公司负担3867元，四川省古蔺郎酒厂有限公司负担3867元。

本判决为终审判决。