四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终58号 上诉人（一审被告）：南充金色南湖房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区同庆路1号8806号。

法定代表人：袁有林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁利梅，四川恒耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲜明，四川恒耀律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：重庆九街文化产业集团有限公司，住所地重庆市江北区北城天街48号附1号6号。

法定代表人：冉巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张沛铭，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

上诉人南充金色南湖房地产开发有限公司（以下简称南湖房产公司）因与被上诉人重庆九街文化产业集团有限公司（原重庆九街实业集团公司，以下简称重庆九街公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初60号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷、询问，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

南湖房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；

2.本案诉讼费由重庆九街公司承担。

主要事实和理由：一、被诉侵权产品或服务与涉案商标核定使用的服务类别不同。

被诉侵权标识主要用于为商家提供商业广告宣传推广、不动产管理、不动产代理等，不涉及第37类及第42类服务。

二、被诉侵权标识与涉案商标既不相同，也不近似。

三、一审法院确定的赔偿数额明显过高。

重庆九街公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

重庆九街公司向四川省南充市中级人民法院起诉请求：1.判令南湖房产公司立即停止侵犯重庆九街公司商标权及不正当竞争的行为，包括停止使用侵犯重庆九街公司第7621020号、第7625470号、第7621006号注册商标权的行为；

停止在宣传资料、互联网等各类载体上使用与重庆九街公司注册商标相同或近似的标识；

2.判令南湖房产公司赔偿重庆九街公司经济损失50万元；

3.判令南湖房产公司赔偿重庆九街公司合理维权费用（包括但不限于律师费、公证费等）22000元；

4.判令南湖房产公司在重庆日报及四川日报刊登道歉公告，消除影响；

5.判令南湖房产公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：2004年4月19日，重庆九街公司成立，注册资本3200万元，经营范围包括房屋租赁（不含住宿服务）、楼盘销售代理、企业营销策划、发布国内外广告、商业管理、物业管理等。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，重庆九街公司取得第7621020号商标注册证，该商标为“九街”文字与“9th.street”字母组合商标，其中“九街”文字较大、英文字母位于文字右下方且字体较小，核定使用服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产管理、不动产经纪、商品房销售、公寓管理等，注册有效期限自2011年3月14日至2021年3月13日。

经商标局核准，重庆九街公司取得第7625470号商标注册证，该商标为“九街”文字与“9th.street”字母组合商标，其中“九街”文字较大、英文字母位于文字右下方且字体较小，核定使用服务项目为第37类，包括商品建筑信息；

商品房建造；

建筑；

室内装璜；

供暖设备的安装和修理；

清洁建筑物（内部）；

电器设备的安装与修理；

车辆保养和修理；

干洗；

娱乐体育设备的安装和修理。

注册有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。

经商标局核准，重庆九街公司取得第7621006号商标注册证，该商标为“九街”文字与“9th.street”字母组合商标，其中“九街”文字较大、英文字母位于文字右下方且字体较小，核定使用服务项目为第42类，包括建筑学咨询；

建筑制图；

室内装饰设计；

建设项目的开发；

工程；

城市规划；

包装设计；

工业品外观设计；

工程绘图；

技术研究。

注册有效期自2011年1月14日至2021年1月13日。

根据重庆九街公司举证的公证取证网页页面及建设工程档案资料等，重庆九街公司自2009年在重庆市区商业项目，并对位于重庆市区区进行持续打造集品牌宣传。

2016年9月，经重庆市商业委员会评审，同意命名江北区不夜九街夜市为重庆市级特色夜市街区。

重庆九街公司及与其具有股东等关系的案外公司（如重庆九街物业管理有限公司等）自2008年年底以来以签合同的方式，在重庆市地域范围内，通过员工服饰、媒体、平面或网络广告、DM广告单、商业项目标志使用等多种形式对九街商业项目品牌予以推广并支付相应合同费用，合同费用总计达数百万元。

南湖房产公司成立于2014年1月22日，经营范围为房地产开发与销售。

南湖房产公司曾在位于四川省南充市嘉陵区的建设开发项目“希望城.银河9街”的售楼部，包括沙盘、展示牌、宣传图、楼盘建筑平面图、广告牌等处以及“希望城”商业广场街人工湖四周、商铺及楼顶突出使用“希望城.银河9街”“银河九街”“9st.希望城.银河9街”“不夜九街”等字样。

2018年3月20日、3月22日、6月11日重庆市公证处进行了公证。

南湖房产公司提供南充市嘉陵公证处出具的（2018）川南嘉证民字第2071号公证书，证明其已停止使用涉案商标。

但从该公证书拍摄照片反映，仅在街道黄色柱头上没有了涉案商标标识，其余地方仍在使用涉案商标。

同时查明，重庆九街公司为制止本案被诉侵权行为支出公证费2000元、律师费20000元。

上述事实有以下主要证据在案予以佐证：重庆九街公司及南湖房产公司工商登记信息、商标注册证及注册商标变更证明、合作协议、合同、报告批复文件、公证书及发票、律师代理合同及发票，以及当事人庭审陈述等。

一审法院认为，重庆九街公司是第7621020号、第7625470号、第7621006号商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

本案争议焦点在于：南湖房产公司的行为是否构成商标侵权，以及民事责任的承担。

关于商标侵权问题。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，本法有关商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，重庆九街公司与南湖房产公司均系从事房地产开发建设管理的企业，将南湖房产公司开发建设并经营管理的位于四川省南充市嘉陵区项目的行为，与重庆九街公司注册在第36类的7621020号商标核定使用范围中的不动产管理、不动产代理、商品房销售相比，与重庆九街公司注册在第37类的第7625470号商标核定使用范围中的商品房建造、建筑等相比，与重庆九街公司注册在第42类的第7621006号商标核定使用范围中的建筑学咨询、建筑制图等相比，从相关公众的一般认识判断，两者功能用途、消费对象、销售渠道等基本相同，不动产管理、建筑等与楼盘项目开发、销售或运营管理、建筑制图等易被认为存在特定的联系。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款关于“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”的规定，应当认定两者属于商品与服务类似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，“九街”属重庆九街公司的企业字号，重庆九街公司第7621020号、第7625470号、第7621006号商标均为由“九街”文字及“9th.street”英文字母构成的商标，其中“九街”文字明显较大，且属于商标呼叫部分，为上述商标中具有显著性的可识别构成要素；

同时根据其所举证据，公司以九街命名商业街区项目，并就九街品牌的打造广泛、持续宣传，投入大量资金，涉案商标在重庆地区已具有一定的美誉度。

南湖房产公司在其经营楼盘项目中使用“希望城.银河9街”“银河九街”“9st.希望城.银河9街”“不夜九街”字样，并在开发项目的建筑平面图上使用“9st.希望城.银河9街”，上面有GALAXY9STREET标识，这些字样，与涉案商标中的“九街”的读音、含义一致，仅字形不同，或大小写之分，虽本案中南湖房产公司并未单独使用“九街”标识，但在开发、销售及宣传楼盘中以较为醒目的方式使用含有“九街”“9街”字样的文字标识，会使相关公众将“九街”标识与南湖房产公司经营的商品房项目产生联系，误认为“九街”标识属于南湖房产公司经销的楼盘商标。

因此，南湖房产公司的上述行为，使重庆九街公司与其注册商标之间的联系被割裂，重庆九街公司在先注册商标的基本识别功能被损害，足以导致相关公众的混淆误认。

因此，南湖房产公司未经许可使用“九街”标识的行为，构成对重庆九街公司第7621020号、第7625470号、第7621006号注册商标专用权的侵害。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵犯注册商标专用权的承担责任方式包括停止侵害、赔偿损失等。

本案中，因南湖房产公司构成商标侵权，则依法应承担停止侵权（包括停止在互联网上使用）、赔偿损失等民事责任。

虽然南湖房产公司抗辩称其已停止使用“九街”标识，但其提供的证据不能证实完全停止使用，故一审法院对南湖房产公司的上述抗辩主张不予支持。

重庆九街公司主张南湖房产公司承担在重庆日报及四川日报刊登道歉公告，消除影响的民事责任，因本案涉及财产性权利受到侵害，而赔礼道歉属于侵害人身权的责任承担方式，并且判令南湖房产公司停止使用“九街”标识，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对于重庆九街公司的该项诉请不再单独予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”规定，因重庆九街公司既未证明其损失大小，也未证明南湖房产公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及南湖房产公司实施侵权行为的主观状态，同时考虑重庆九街公司为制止侵权行为所开支的律师费、公证费等合理费用，酌情确定本案的赔偿数额为10万元。

审理中，重庆九街公司提出撤回对南湖房产公司立即停止不正当竞争行为的申请，一审法院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省南充市中级人民法院作出（2018）川13民初60号民事判决：一、南湖房产公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯重庆九街公司第7621020号、第7625470号、第7621006号注册商标专用权的标识；

二、南湖房产公司自判决生效之日起十日内，赔偿重庆九街公司经济损失及合理开支共计10万元；

三、驳回重庆九街公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9020元，由重庆九街公司负担6520元，南湖房产公司负担2500元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南湖房产公司的被诉侵权行为是否构成对重庆九街公司涉案注册商标专用权的侵犯。

2.一审判决确定的赔偿金额是否过高。

一、南湖房产公司的被诉侵权行为是否构成对重庆九街公司涉案注册商标专用权的侵犯 《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，本法有关商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，判定是否侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品类别是否相同或者类似，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

本案中，重庆九街公司享有第7621020号、第7625470号、第7621006号注册商标的专用权，该商标均为“九街”文字及“9th.street”英文字母构成的商标，分别核定使用于第36类的不动产管理、不动产代理等服务；

第37类的商品房建造、建筑、室内装潢修理等服务；

第42类的建筑学咨询、建筑制图等服务，南湖房产公司在其打造的商业楼盘中使用了“九街”“9街”字样。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

涉案商标核定的服务类别分别是不动产管理、建筑、建筑制图等与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，重庆九街公司、南湖房产公司均系从事房地产开发建设管理的企业，均系相关房地产开发商，不动产管理、建筑、建筑制图等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，重庆九街公司涉案商标均为由“九街”文字及“9th.street”英文字母构成的商标，其中“九街”文字明显较大，且属于商标呼叫部分，为上述商标中具有显著性的可识别构成要素。

根据一审法院查明的事实，重庆九街公司以九街命名其商业街区项目，就九街品牌的打造进行了广泛、持续的宣传，并投入了大量的资金，涉案商标在重庆地区已具有一定的美誉度，因此“九街”文字系该注册商标中最具有显著性和知名度的部分。

南湖房产公司在其开发的楼盘中使用了“……九街”“……9街”等字样，与涉案商标中的“九街”的读音、含义一致，加之现代社会信息流通丰富快捷，相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产楼盘亦非罕见，南湖房产公司此种使用方式，容易使相关公众将“九街”“9街”标识与南湖房产公司经营的商品房项目产生联系，误以为“九街”“9街”标识属于南湖房产公司经销的楼盘商标。

因此，南湖房产公司的上述行为，使重庆九街公司与其注册商标之间的联系被割裂，重庆九街公司在先注册商标的基本识别功能被损害，足以导致相关公众的混淆误认，构成对重庆九街公司司相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

二、一审判决确定的赔偿金额是否过高 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，因重庆九街公司未能举证证明其因南湖房产公司的侵权行为所受的损失或南湖房产公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及南湖房产公司实施侵权行为的主观状态，同时考虑重庆九街公司为制止侵权行为所开支的律师费、公证费等合理费用，酌情确定本案的赔偿数额为11万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，南湖房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由南充金色南湖房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。