陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 判 决 书 （2020）陕民终248号 上诉人（原审被告）：西安市莲湖区XX餐厅，营业场所:陕西省西安市莲湖区XX路XX广场XX楼。

经营者：许钊，男，1989年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宝鸡市扶风县XX镇XX胡同XX组XX号。

委托诉讼代理人：董妮，。

被上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地：深圳市宝安区。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人西安市莲湖区XX餐厅（以下简称：XX餐厅）因与被上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称：广师傅公司）侵害商标权纠纷一案，XX餐厅不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初435号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭, 公开开庭进行了审理。

上诉人XX餐厅的委托诉讼代理人董妮，被上诉人广师傅公司的委托诉讼代理人任建晓到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人XX餐厅上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初435号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

2、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人使用的标识与被上诉人的商标明显不同，人脸图文组合的近似“黑龙”字样图片才是被上诉人商标最显著部分，而上诉人使用的商标，黑龙茶三个字未经过艺术处理，圆圈里一个龙字属于显著部分，两者区别较为明显，不构成近似商标。

至于知名度，被上诉人的商标远未达到驰名商标的认定标准，还没有上诉人使用的标识具有知名度。

2、“黑龙茶”实际为乌龙茶的别名，是该类茶的通用名称。

上诉人使用“黑龙茶”的标识，只是为了表明饮品的原料为乌龙茶，应认定为正当使用。

被上诉人注册的商标实为图片，并非真正意义上的文字，其借用形似文字的商标大范围起诉多家有正规文字注册商标的商家，禁止他人使用，名为维权，实为炒作，已有多家法院判决被上诉人败诉。

3、被上诉人拥有的商标属于商品标，而上诉人经营的店铺属于服务类，应使用服务标，两者根本不是一个类别。

被上诉人在不具有黑龙茶服务商标的情况下在其服务场所、服务招牌、服务工作等多处使用“黑龙茶”，其使用行为涉嫌侵犯了黑龙茶服务商标所有人的专用权。

综上，一审判决认定事实不清，依法应予撤销，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人广师傅公司辩称，上诉人在一审中并未提供证据证明黑龙茶是通用名称，广师傅公司对此不予认可。

上诉人在其经营门头及饮品单中均使用涉案标识，侵犯了被上诉人的商标专用权。

广师傅公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第7553509“黑龍茶”及第7553510号“黑龍茶”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述两个注册商标的标识；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年9月28日，林合广经核准注册第7553509号“黑龍茶”商标。

该商标核定使用商品为第32类：啤酒，果汁，制饮料用糖浆，有效期至2021年9月27日。

2011年12月14日，林合广经核准注册第7553510号“黑龍茶”商标。

该商标核定使用商品为第30类：冰茶，有效期至2021年12月13日。

上述两商标图案相同，均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成，其中“黑龙”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龙”字下方；

“黑”字为艺术设计，即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。

2015年1月1日，林合广作为许可方与原告作为被许可方签订《商标许可使用合同》，约定许可使用商标为许可方在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于第7553509号、第7553508号、第7553510号、第15930888号；

许可方式为独占许可；

许可方在此特别授权被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权等；

许可区域为中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）；

许可期限从签订之日起至2025年12月31日止，本合同由许可方、被许可方在中国深圳签署之日起即生效。

2019年4月30日，广东卓建（西安）律师事务所向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员与申请人的委托代理人郝丽兰子来到位于西安市莲湖区XX路XX广场XX楼XX城内一门头标有“黑龍茶”的店铺外，由郝丽兰子对该店铺外观进行拍照，并购买了饮品一杯，使用手机支付方式付款后对付款页面进行截图，且对店内情况进行拍照。

购买行为结束后，公证人员对上述饮品杯及包装袋进行封存、拍照，并出具了（2019）陕证民字第005554号公证书。

该《公证书》所附照片显示被告经营门店招牌上使用了环形围绕的“龍”字、“黑龍茶”及封闭方框围绕的“晋朝”文字标识。

经当庭拆开公证封存的纸箱，内有装有一个塑料杯的塑料袋，在塑料袋的正面印有环形围绕的“龍”字标识，“龍”字下方为二维码，中间印有一标识，左部为环形围绕的“龍”字，右部为“黑龍茶”、下方横向排列有“OOLOOGTEA”及封闭方框围绕的“晋朝”。

塑料杯上印有环形围绕的“龍”字，下方为“黑龍茶”，再下方为横向排列“OOLOOGTEA”及封闭方框围绕的“晋朝”。

被告确认该公证封存实物由被告销售，但称其系“晋朝黑龍茶”加盟店。

另查明，被告为个体工商户，注册成立日期为2018年1月22日，经营范围为餐饮服务。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

涉案第7553509号、第7553510号注册商标注册人与广师傅公司签订《商标许可使用合同》，约定广师傅公司在中国境内（不包括港澳台地区）独占使用上述两注册商标，上述注册商标尚在有效期内，亦在许可使用期限内，广师傅公司享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。

关于被告是否实施了侵害广师傅公司商标专用权的行为的问题。

原告为证明被告销售了涉案被控侵权的产品，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明的购买过程所取得的购物票据显示销售被控侵权产品的店铺系被告XX餐厅，故可以认定被控侵权的饮品系被告销售。

本案中，广师傅公司请求保护的是第7553509号、第7553510号注册商标，前述两个商标核定使用的商品为包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆在内的第32类商品，包含冰茶在内的第30类商品，XX餐厅使用被诉侵权标识的商品为奶茶、果汁等商品，因此被诉侵权商品与广师傅公司在本案中两个注册商标核定使用的商品属于同类商品或类似商品。

根据现行《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”按照上述法律及司法解释的规定，认定如下： 广师傅公司请求保护的第7553509号及第7553510号注册商标图案相同，均由“黑龍茶”文字及“OOLONGTEA”组成，其中“黑龙”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龙”字下方；

“黑”字为艺术设计，即其左边为带胡子的男性侧面头像图案。

前述两个注册商标构成要素“黑龍茶”具有固有的显著性可以作为前述两个注册商标的主要部分，因此，前述注册商标的显著性体现在“黑龍茶”三个汉字上。

XX餐厅使用的被诉标识一分为左右两个部分，左部为一个封闭环形围绕的“龍”字，右部为“黑龍茶”文字，文字下方为横向排列的“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案。

其中“黑龍茶”文字约占该标识的五分之三左右。

被诉标识二分为上下两个部分，上部为封闭环形围绕的“龍”字，下部为“黑龍茶”文字，文字下方为横向排列的“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案，其中“黑龍茶”文字在中部较为突出。

从被诉标识的使用情况看，“黑龍茶”文字系最具有识别性和显著性的内容，与广师傅公司第7553509号及第7553510号注册商标相比较，文字“黑龍茶”读音和含义完全相同，“龙”字均采用了繁体字设计，且英文“OOLONGTEA”均作为标识的组成部分，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，因此商标主要部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。

结合庭审中广师傅公司提交的加盟店列表、诚造公司出具的证明、商标授权使用证明以及与案外人签订的加盟合同等证据，能够证实广师傅公司本案的两个注册商标通过实际使用获得了一定的知名度。

故，可以认定XX餐厅使用的被诉标识一、二与广师傅公司第7553509号及第7553510号注册商标构成近似标识。

XX餐厅未经广师傅公司许可，在相同或类似商品上使用与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标近似的商标，侵害了广师傅公司前述注册商标专用权。

庭审中，XX餐厅称其系加盟店，经授权可使用“晋朝黑龍茶”标识，但并未向法庭提供相关证据证明，且即便其被许可使用“晋朝黑龍茶”商标，但店面及产品包装上并没有正确使用该授权商标，而是突出使用“黑龍茶”标识，致使与原告的注册商标构成了混淆，故本院对其抗辩理由不予采信。

关于本案民事责任的承担方式问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被告实施了侵害原告商标专用权的行为，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为15000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市莲湖区XX餐厅于本判决生效之日起立即停止侵犯原告深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市莲湖区XX餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失15000元；

三、驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（原告广师傅公司已预交），由原告广师傅公司负担535元，由被告XX餐厅负担515元。

二审期间，XX餐厅围绕上诉请求提交了合同书及收据，用以证明其使用“黑龙茶”标识获得了合法授权，所售产品均由授权方提供。

广师傅公司对上述证据的真实性不予认可，认为XX餐厅未提交原件，且提交的合同内容没有使用标识的明确约定。

即便有授权，上诉人在店面中并未使用晋朝黑龙茶，而是突出使用黑龙茶。

本院经审查，XX餐厅未提交证据原件，且其提交的《餐饮服务协议书》中经授权使用标识为“晋朝”，而其实际使用中突出使用了“黑龍茶”标识，且其提交的《餐饮服务协议书》的签订主体为孟文娜、周怡，无法显示与XX餐厅之间的关系，不能证明XX餐厅的证明目的，对该证据不予以采信。

经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为: XX餐厅是否侵害了广师傅公司第7553509及第7553510号商标专用权；

如果侵权成立，民事责任如何承担。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致消费者混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中,首先,根据相关公众的一般注意力,涉案注册商标中的“黑龙茶”突出醒目,发挥主要识别作用。

被控侵权标识与该部分商标构成要素的文字字形相似、读音相同，应认定其构成近似。

其次,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，XX餐厅除了装修装潢外，还将涉案标识用于商品外包装上。

被控侵权商品为奶茶、果汁等,涉案注册商标核定使用的商品类别为包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆在内的第32类商品，包含冰茶在内的第30类商品。

综合考虑两者的功能、用途、消费对象等因素,两者属于同类或类似商品。

最后,经过广师傅公司的持续经营,涉案注册商标具有一定的市场知名度。

因此,被控标识与涉案注册商标构成近似,XX餐厅在被控侵权商品上使用被控标识的行为容易造成消费者对商品的来源产生混淆,构成商标侵权。

XX餐厅关于两者不构成近似、不属于一个类别的上诉理由不能成立,本院不予支持。

XX餐厅上诉还称,“黑龙茶”系商品通用名称, 其使用只是为了表明饮品的原料为乌龙茶，应认定为正当使用。

对此本院认为,XX餐厅未提交相关证据证明在涉案商标申请日时,相关公众普遍认为黑龙茶能够指代奶茶、果汁等饮料类商品。

且从一般消费者的知识水平和认知能力出发，不会将“黑龙茶”与XX餐厅提供的商品的主要原料、质量、功能、用途等特点联系起来。

对于XX餐厅该主张，本院依法不予采纳。

因XX餐厅实施了侵害广师傅公司商标专用权的行为，故一审判决其承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，符合法律规定。

综上所述，XX餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费175元，由西安市莲湖区XX餐厅负担。

本判决为终审判决。