中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申12624号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘权，男，1967年6月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：章庞宠，北京国舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨璐，北京国舜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：赵齐朝，审查员。

被申请人（一审第三人）：浦捷，男，1974年3月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人：孙佳健，上海知义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄也玲，上海知义律师事务所律师。

再审申请人刘权因与被申请人国家知识产权局、浦捷商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5063号行政判决，向本院提出再审申请。

本院依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

刘权再审称，1、其在再审申请中提交的新证据，包括国内一线知名画家出具的与申请人“博古齋”达成长期推广宣传、代销艺术作品的《证明》、《委托协议》及与之相关使用诉争商标的宣传资料、宣传品印刷证明、票据，服务场所的租赁合同、发票、相应证明，通过拍卖为客户提供推广代销作品协议、票据等证据，结合申请人在行政及诉讼阶段提交的证据来看，本案在案证据已达到高度盖然的证明标准；

2、刘权的博古斋商标经过长期使用和推广宣传使用，在业界已经形成一定市场和影响力，错误撤销影响重大，有违商标法立法精神。

经本院审理查明，一审、二审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：在再审审查期间，刘权向本院补充提交了如下证据： 1、租赁合同、广告租赁协议、发票以及北京八方地产开发有限公司出具的证明，用以证明博古斋美术馆的经营情况。

东营市封子视界传媒有限公司出具的证明，用以证明东营博古斋美术馆的经营情况。

淄博荣物业管理有限公司出具的证明，用以证明淄博荣兴物业管理有限公司的经营情况；

2、2013年至2015年刘权与北京银座拍卖公司、河南金帝拍卖公司、吉林久翔拍卖公司、北京富古台拍卖公司委托拍卖合同、委托拍卖标的清算、出库单、付款结算帐单、退货清单。

刘权与北京荣宝拍卖有限公司委托拍卖合同、成交通知书。

刘权与河南金帝拍卖公司委托结算情况表、合同。

2017年至2018年刘权与河南和轩拍卖有限公司委托拍卖合同、结算清单、入账记录、作品介绍，刘权与荣宝斋（济南）拍卖有限公司委托拍卖通知单、拍品出库清单、结算单，刘权与天津晟颢拍卖有限公司委托拍卖合同、委托人结算单。

上述证据记载了刘权作为拍卖卖家委托拍卖公司对不同作者的画作进行拍卖；

3、2017年哈尔滨精印堂快速印刷有限公司出具的证明以及印刷品图样、收费票据，用以证明刘权自2011年起开始定制含有“博古齋”的印刷品。

其中印刷品图样未显示形成时间，且部分印刷品中记载“收购于志学……贾广健先生书画作品”；

4、刘权与苗在新、倪春林、宋彦军、周尊圣等画家达成的《书画家作品代理合同》以及上述画家出具的《证明》以及部分画家出席博古斋画廊举办的画展活动的宣传报道。

用以证明刘权在推销（替他人）服务上使用了诉讼商标。

其中，部分证据的形成时间晚于指定期间；

根据2013年5月15日签订的《书画家作品代理合同》约定，刘权负责在全国各大拍卖公司上拍、并在艺术门户网站发布成交记录，并代理出版画册专辑、举办画展，而画家则每年要完成特定数量的作品，双方协商制定售价，并且双方承诺不对外公开合作关系。

画家完成作品后通知刘权取画，取画同时付款，每月交付作品是画款按实际交付作品数量结算；

5、2015年至2016年博古斋画廊公众号、新浪、搜狐等网站的宣传报道页面打印件。

其中6份报道形成于指定期间；

6、2014年及2015年刘权与钟艺斋等案外人进行交易的发票，用以证明其在“替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”上使用了诉争商标；

7、中国电子商务协会团体会员证书；

8、中国广大银行个人划款凭证，用以证明刘权销售倪春林的画作后向其转款的行为；

9、博古斋电子商务有限公司的营业执照以及该公司出具的确认函，用以证明刘权自2008年起就以博古斋电子商务有限公司的名义经营或者授权他人经营；

10、黑龙江博古斋画廊的营业执照、哈尔滨雷盟科技有限公司注册工商信息及其确认函、中国书画经营家协会会员证、书画杂志宣传报告，用以证明刘权以黑龙江博古斋画廊的名义经营并使用诉争商标；

11、东莞市博古斋美术馆的确认函、房屋租赁合同、付款凭证、装修合同及装修图等资料，用以证明刘权以东莞博古斋美术馆的名义经营并使用诉争商标；

刘权主张其开办博古斋画廊为画家提供展览、推广以及代为拍卖的服务，从而在第35类的拍卖服务以及推销（替他人）服务上使用诉争商标。

浦捷向本院补充提交了如下证据： 1、北京博古斋国际拍卖有限公司2016年、2017年的年报，用以证明该公司已于2017年更名，因此刘权提交的租赁合同缺乏真实性；

2、哈尔滨雷盟科技有限公司的年报，用以证明该企业还有其他股东，该公司的经营行为与刘权无关；

3、博古斋电子商务有限公司的年报，用以证明该企业还有其他股东，该公司的经营行为与刘权无关；

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实有刘权提交的证据、浦捷提交的证据以及当事人陈述在案佐证。

本院认为：诉争商标的核准注册于2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）实施期间，本案的实体问题适用2001年商标法审理。

2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。

产生维持商标注册效力的商标使用应当是在核定使用商品上的使用，并且应当真实、公开以及合法。

本案中，各方当事人对本案审查的指定三年期间为2013年3月10日至2016年3月9日（以下简称指定期间）不持异议，本院经审查予以确认。

刘权主张在指定期间在“推销（替他人）”、“拍卖”以及“替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”上使用了诉争商标。

关于诉争商标是否在“推销（替他人）”服务上使用。

“推销（替他人）”系第35类第3503类似群组中的服务，该类服务的主要目的在于对商业企业的经营和管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助。

“推销（替他人）”服务是针对为他人销售商品、开展经营提供的辅助性服务，为自身销售商品或者开展经营进行的策划宣传等辅助性活动，并非提供“推销（替他人）”服务。

同时，“推销（替他人）”服务应当区别于《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）中的其他服务，例如，广告、经纪、组织文化或教育展览、文字出版等。

能为区分表中其他服务类别涵盖的服务不宜认为属于“推销（替他人）”服务。

本案中，刘权主张其在各地开办了博古斋画廊或美术馆，并与画家签订代理合同、为画家提供展览、宣传等活动可以证明其在“推销（替他人）”服务上使用了诉争商标。

但开办画廊或美术馆本身并不当然构成“推销（替他人）”服务，仍需进一步审查是否通过画廊为画家销售画作提供了建议、策划和咨询等为画家销售画作的辅助性服务。

根据刘权提交的《书画家作品代理合同》、博古斋画廊的宣传印刷材料可知,刘权开办的画廊直接销售画家的画作，在画家按月交付作品时即完成付款，并且还在其宣传材料中表明征收画家的画作。

因此，刘权开办的画廊并非仅仅为画家提供销售画作的辅助性活动，而是与画家形成了合作销售画作的关系。

刘权销售画作的行为难以认定为是为他人开展的推销服务。

刘权提交的用以证明其为提升画家知名的宣传行为限于开办画展和出版宣传册，此类行为均应当属于区分表中组织文化或教育展览、文字出版等服务。

因此，刘权提交的证据不足以证明其在“推销（替他人）”服务上在指定期间使用了诉争商标。

同时，刘权提交的用以证明其在拍卖服务上使用诉争商标的证据，均为委托他人进行拍卖的证据，此类证据不足以证明刘权提供了拍卖服务，关于其在“拍卖”服务上使用了诉争商标的再审理由不能成立。

刘权还主张，根据再审证据6可以证明其在“替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”上使用了诉争商标。

但再审证据6仅为收款人和付款人分别为刘权的发票，其交易内容和时间均不能完全对应，在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭该组证据不足以证明刘权开展了替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）的服务，刘权的相关再审理由不能成立。

综上，刘权的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回刘权的再审申请。