广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0103刑初363号 公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。

被告人周庆，男，1989年8月29日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地：湖南省岳阳市湘阴县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月19日主动投案，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。

现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人陶红萍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

辩护人郭春江，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉〔2019〕178号起诉书指控被告人周庆犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南宁市青秀区人民检察院指派检察员李清、罗铮出庭支持公诉，被告人周庆及其辩护人陶红萍、郭春江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南宁市青秀区人民检察院指控，2018年11月2日至11月19日期间，被告人周庆与韦小平（另案处理）合伙在南宁市青秀区柳沙路16号“杨某饮品店”门前自设摊位销售假冒“耐克、阿迪达斯品”等注册商标的鞋服体育用品。

2018年11月19日，公安民警在周庆自设摊位上查获假冒“耐克、阿迪达斯品”等注册商标鞋服用品475件，在周庆位于南宁市青秀区仓库内查获假冒“耐克”、“阿迪达斯品”等注册商标鞋服用品1972件。

经统计，周庆从11月2日至11日总销售额为人民币70924元；

经鉴定，查扣的未销售的假冒注册商标的商品案发时货值为人民币435119元。

公诉机关在庭审中举证了相关证据以证明指控事实，认为被告人周庆销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

提请本院依法判处。

被告人周庆对公诉机关指控的事实无异议，当庭自愿认罪。

被告人周庆未向法庭提交证据。

被告人周庆的辩护人对指控的罪名无异议，发表辩护意见认为：1.关于被告人周庆案件事实部分，辩护人对已销售产品是70924元没有意见，但对认定未销售部分货值金额435119元及适用法律有不同的意见，辩护人认为鉴定意见有误，不应采信。

2.被告人周庆具备从轻处罚条件：（1）周庆有自首的情节；

（2）周庆销售假冒注册商标的商品未销售部分货值金额大于已销售部分货值金额，两者均达到了数额较大的标准，按照相关法律规定应当适用未遂的条款；

（3）周庆犯罪情节较轻，其上游犯罪的生产厂家未受到法律制裁，处在中间的经销商也未受到法律追究，同案犯另案处理，其经营时间短、经营总额小，所得利益相对较少；

（4）周庆主观恶性不深，仅经营了不到八天时间，其已经认识到自己的行为的严重性，已退还所得利益；

（5）周庆主动认罪，无前科且是偶犯、初犯。

综上，请求对周庆适用缓刑。

辩护人向法庭提交如下证据：1.周庆交纳违法所得的票据；

2.三份证明，证实被告人周庆此前无违法犯罪记录，没有前科劣迹，表现良好，所在社区愿意对其社区矫正。

经审理查明，2018年11月2日至11月19日期间，被告人周庆与韦小平（另案处理）合伙在南宁市青秀区柳沙路16号“杨某饮品店”门前自设摊位销售假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标的商品。

2018年11月19日，公安民警在周庆自设摊位上查获假冒“耐克”、“阿迪达斯”等注册商标鞋服用品475件，在南宁市青秀区仓库内查获假冒“耐克、阿迪达斯”等注册商标鞋服用品1972件。

经统计，周庆从11月2日至11日总销售额为人民币70924元；

未销售的假冒注册商标的商品案发时货值人民币405893元。

另查明，2018年11月19日被告人周庆接到销售员工电话通知后主动配合公安机关调查。

在本案审理过程中，周庆主动上缴违法所得人民币13000元。

上述事实，有以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案由公安民警发现，并于2018年11月19日立案。

2.户籍信息，证实被告人周庆的身份情况及作案时已达到完全刑事责任年龄。

3.抓获经过，证实公安机关在广西南宁市青秀区英华柳沙路口杨某饮品店门前发现被告人周庆在前述地点摆一流动摊，销售涉嫌假冒商标的商品，后将周庆带至公安机关作进一步调查。

4.情况说明，证实公安民警查获本案销售点时，现场有三名员工，公安机关让员工联系老板，之后周庆到达现场。

5.库存单、库存笔记本，证实周庆的员工记录本案库存商品的数量。

6.提取笔录、微信、支付宝截图，证实在周庆的手机内提取转账截图照片32张，反映周庆的流水情况、转账记录。

7.被告人周庆的微信聊天记录，证实其进货的渠道系向一微信昵称为“潮牌服饰”的人购买。

8.阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司出具的说明，证实从被告人周庆处查获的涉案商品均系假冒注册商标的产品。

9.南宁市青秀区城市管理局道路临时占用（挖掘）许可证七张，证实自2018年11月2日至2018年11月13日，以韦某1名义向南宁市青秀区城市管理局办理了道路临时占用许可证。

10.证人向某君的证言，其于2018年11月5日来到被告人周庆的摊点上班，摊位上只有阿迪达斯、耐克两个品牌的产品，都不分品牌卖，鞋子的价格分别是199元、299元、399元；

T恤统一99元；

单衣是199元、加绒衣服是299元；

裤子短裤99元、薄长裤179元、厚长裤199元。

摊点有两个老板，周庆和“韦某2”。

商品的支付方式是现金、微信和支付宝，都是销售员代收，等晚上收摊由两个老板过来以相同的方式给他们。

每天销售的商品及数量、种类都记在一个笔记本上，每天销售额也会记录在一个本子上，然后撕下来给老板。

底薪是140元一天，提成按营业额的1%计算。

11.收据，证实2019年8月30日，周庆家属代其将13000元违法所得款上缴至本院。

12.证人孙某的证言，其与其老婆向某在南宁市青秀区柳沙英华路口大康惠超市门前的一个临时摊点做兼职卖衣服，每天的工资是140元加1%营业额的提成，是一个卖阿迪达斯、耐克品牌衣服鞋子的摊点。

卖货时按照一个固定的价格销售的，鞋子分为199、299、399元；

裤子分为99元、179元、199元；

衣服分为99元、199、299元。

摊点被查获的当天，警察叫向某君打电话给老板让老板过来一下，向某君打电话后不久，周老板就到达现场。

13.证人丁某的证言，证实其于2018年11月11日负责给摊点送货，每天早上会有人通知其摊位上缺什么货，然后其就到南宁市青秀区个仓库去拿货，其一般是和小向联系，只有请假之类的事情才会找韦某2。

老板有韦某2、姓周的老板。

摊位上销售的是阿迪达斯和耐克的鞋子衣服裤子。

其不知道这个摊点是否有销售阿迪达斯、耐克的资质，也不知道商品是否是正品。

其只知道销售鞋子的价格是299元。

14.韦某1的供述，证实其于2018年10月份帮周庆找摊位卖阿迪达斯服装和鞋子，其与周庆一起去看了几个地方然后就在南宁市青秀区柳沙英华路口杨某奶茶店门口租了一个摊位。

租摊位是其负责出面帮周庆联系的，每天要交租金500元给三兴花园小区物业公司，每天还要给350元给城管作为占道经营的费用，其还帮周庆在南宁市青秀区个仓库给周庆存放货物。

周庆平时的销售情况等其都不清楚，如果周庆忙不过来其会帮忙收一下货。

其不清楚摊位上的服装和鞋子是假冒商标的产品，周庆给过其两万元，分了几次转账，其拿钱去疏通物业和城管关系了，剩下六千元是其的获利。

摊位是以其名字租的，在城管那里办理“南宁市青秀区城市管理局道路临时占用（挖掘）许可证”也是用其名义办理的。

其并不清楚该摊位有没有营业执照。

该摊点的进货销售收款等日常管理是周庆及周庆老婆负责，其不清楚摊点获利数额。

15.被告人周庆的供述和辩解，称2018年11月19日上午10时许，其的员工“小丁”发微信给其说有警察来南宁市青秀区杨某饮品店门口卖衣服鞋子的摊位检查，其就赶紧过去看一下。

其赶到现场以后，公安民警当场向其表明身份以后对其进行了询问，之后告诉其因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，将其口头传唤到南宁市青秀分局接受调查，并扣押了其摊位的假冒商品。

2018年11月2日，其与朋友韦某1合伙在南宁市青秀区杨某饮品店铺门口自设摊位卖阿迪达斯和耐克的服装和鞋子，其出了三万元左右的启动资金，摊位由韦某1负责在柳沙三兴花园租下，每天的租金是500元人民币，招聘工作人员和进货由其负责。

摊位的三名员工分别是小丁、小勇及小勇的老婆，具体名字其不清楚。

从2018年11月2日至今，每天平均营业额4500元左右，总额80000元左右，其与韦某1平分利润，总利润20000元左右，韦某1的纯利润10000元左右，其还有3000元没有转给韦某1。

其卖的假冒耐克和阿迪达斯的商标的裤子衣服是通过一个微信叫“潮牌服饰”的人购买的，卖299元和199元一件，T恤和短裤卖99元一件，薄长裤卖179元。

阿迪达斯和耐克的鞋子是找一个名叫“草三”的男子购买的，卖199元、299元、399元。

其的摊位没有营业执照，卖的阿迪达斯和耐克的产品没有相关授权，是假冒的。

其的仓库位于南宁市青秀区。

16.搜查证、搜查笔录，证实对周庆的仓库进行搜查，搜出一批周庆购买、储存及销售的假冒的“耐克”、“阿迪达斯”商标的服装和鞋子。

17.扣押清单、扣押决定书、扣押笔录，证实本案物品的扣押情况，公安机关从南宁市青秀区处扣押到Adidas长袖卫衣173件、Adidas牌T恤1064件、Nike短袖T恤42件、Adidas牌长裤子249件、Nike牌长袖卫衣6件、Adidas牌运动鞋92双、Adidas牌短裤子11件、Nike牌长裤子6件、Nike牌运动鞋256双、Adidas牌外套73件；

从南宁市青秀区柳沙路16号杨小贤饮品店门前处扣押到Adidas长袖卫衣90件、Aidas牌场长裤子110件、Nike牌长袖卫衣17件、Adidas牌运动鞋63双、Adidas牌短裤子9件、账本一本、Nike牌长裤子8件、Nike牌运动鞋42双、HONORV10手机一台、Nike纸袋30个、Adidas纸袋80个、iphone牌手机一台、Adidas牌T恤93件、Nike牌短袖T恤43件。

18.辨认笔录、辨认照片，证实证人向某君、孙某、丁某、韦某1辨认出周庆就是销售假冒注册商标商铺的被告人，周庆、韦某1对作案地点南宁市青秀区杨某饮品店门前、南宁市青秀区处进行了指认，被告人周庆辨认出韦某1。

关于被告人周庆的辩护人提出的辩护意见，综合评判如下： 1.关于本案未销售涉案商品的价值及价格认定结论书是否采信的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

经查，根据被告人周庆的供述、证人向某君、孙某的证言可综合证实，本案假冒注册商标的短裤、短袖T恤实际售价为99元一件，薄长裤179元一件、厚长裤为199元一件，单衣199元一件，外套299元一件，鞋子价格为199元、299元、399元。

据此，本院确认上述商品的实际销售平均价格为：短裤、短袖T恤99元/件，单衣199元/件，外套299元/件，运动鞋299元/双。

此外长裤的厚薄在扣押清单中未标明，根据“存疑有利于被告人”的刑事诉讼原则，认定长裤的实际销售平均价为179元/件。

经统计，本案未销售侵权产品的价值为405893元。

本案中南宁市价格认证中心出具的《价格认定结论书》（南价认定〔2019〕478号）以市场正品销售价格对部分商品进行了鉴定，鉴定价值为435119元，其余部分因款型不详无法进行鉴定，该价格鉴定结论意见书对涉案假冒注册商标的价格认定不具参考性，本院不予采信。

对辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。

2.关于自首的认定。

根据公安机关出具的《情况说明》及证人孙某的证言、韦某1的供述结合被告人周庆庭上的供述，公安民警到达现场时周庆未在场，周庆明知公安民警前来调查其在接到通知后主动到达现场，可视为主动投案，归案后如实供述，是自首。

对辩护人提出被告人是自首的辩护意见，本院予以采纳。

3.关于被告人是否认定犯罪未遂的问题。

被告人周庆未销售的假冒注册商标的商品货值金额为人民币405893元，已销售的假冒注册商标的商品销售金额为70924元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第八条的规定，本案不符合以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪情形。

对辩护人提出辩护意见，本院不予采纳。

本案中销售金额和未销售货值金额分别达到“数额较大”、“数额巨大”的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

公安机关扣押在案的合计2447件假冒注册商标的商品以及110个纸袋，均依法予以没收；

公安机关扣押在案的一部HONORV10手机、一部iphone牌8p手机，并非用于实施犯罪的作案工具，由扣押机关依法处理。

本院认为，被告人周庆销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人周庆接到电话通知后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对其减轻处罚。

周庆主动上缴违法所得，酌情从轻处罚。

对辩护人提出周庆是初犯，主动认罪，已退还所得利益的意见，予以采纳。

综上，根据被告人周庆犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下： 一、被告人周庆犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；

二、公安机关扣押在案的假冒注册商标的73件Adidas外套、263件Adidas长袖卫衣、359件Adidas牌长裤子、23件Nike牌长袖卫衣、155件Adidas牌运动鞋、20件Adidas牌短裤、14件Nike牌长裤、298双Nike牌运动鞋、1157件Adidas牌T恤、85件Nike牌短袖T恤、30个Nike纸袋、80个Adidas纸袋，依法予以没收；

三、被告人周庆主动上缴的违法所得人民币一万三千元，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　李　论 人民陪审员　牟　戈 人民陪审员　马卓卓 二〇二〇年三月四日 书　记　员　黄秋玉 附：判决书引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法法规标题中华人民共和国刑法(1997修订) 制定机关全国人民代表大会效力等级法律 公布日期1997.03.14时效性已被修改 第二百一十四第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。