中华人民共和国贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终110号上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation）,住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号。
法定代表人：本杰明·澳·奥恩多夫(BenjaminO.Orndorff)，该公司助理秘书。
委托诉讼代理人：张斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华创证券有限责任公司，住所地中华人民共和国贵州省贵阳市中华北路216号华创大厦。
法定代表人：陶永泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。
上诉人微软公司与上诉人华创证券有限责任公司（以下简称华创公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，双方均不服中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
本案现已审理终结。
微软公司上诉请求：请求变更一审判决赔偿数额部分，支持上诉人的上诉请求；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决确定的赔偿数额与判决已经认定的基本事实相矛盾，数额的确定缺乏事实及法律依据，且赔偿数额畸低，严重损害上诉人合法权益。
华创公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1.上诉人有正当理由拒绝保全；
2.上诉人购买的正版软件足以满足需要，无需过多使用微软公司软件产品。
微软公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止对原告著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体。
2、被告赔偿原告经济损失人民币843,696元。
3、被告承担原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、公证费等合理费用人民币81,167元。
3、判令被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉。
4、判令被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：原告微软公司是依据美国华盛顿州法律于1993年9月22日注册成立的从事商业活动的公司，原告开发完成了Microsoftwindows系列软件包括但不限于MicrosoftWindows2000、MicrosoftWindowsXP、MicrosoftWindowsVista、MicrosoftWindows7、MicrosoftWindows8、MicrosoftWindow7专业版，原告就上述涉案软件在美国进行了版权注册。
原告微软公司于2015年1月15日向北京市方圆公证处申请证据保全，该公证处受理公证申请后，对在公证处操作联网计算机获得屏幕截图的过程及截图内容进行了记录，并于2015年2月2日出具了（2015）京方圆内经证字第01698号公证书。
该公证书载明：（一）中国证券业协会的官方网站上显示被告的公司网址为××；
办公地址为贵阳市中华北路216号华创大厦，共3家分公司41家营业部，从业人员数为1134人。
（二）检索工业与信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案系统，查明ｈｃｚｑ.ｃｏｍ网站的主办单位为华创证券经纪有限公司。
进入该网站后，首页显示“华创证券”，网页下方注明“版权所有：华创证券有限责任公司”；
网页内容载明，华创公司在北京、上海、贵州、深圳、江苏、浙江、四川及重庆等地分别设有多家分公司和42家营业部。
该网站的华创证券“协同管理平台”显示该平台支持“Ｗｉｎｄｏｗｓ2000／ＸＰ／2003／Ｖｉｓｔａ”。
从该网站上下载的相应文档使用的应用程序是ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ和ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＥｘｃｅｌ；
（三）被告华创公司在“应届毕业生网”、“应届生网”发布的招聘信息有要求应聘者“熟悉ｌｉｎｕｘ／ｗｉｎｄｏｗｓ系统的安装与管理”、“持有ＭＣＳＥ或ＭＣＴＳ相关证书者优先考虑”、“能够熟练使用ｗｉｎｄｏｗｓｏｆｆｉｃｅ下的各种办公软件”。
经原告申请，一审法院作出（2015）筑知民初字第13号民事裁定书，裁定对被告位于贵州省贵阳市中华北路216号华创大厦内的计算机和服务器使用Microsoftwindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件的相关情况进行证据保全。
2015年4月15日下午3时许，一审法院至被告上述场所送达民事裁定等法律文书并准备进行证据保全，但是虽经一审法院说明证据保全方案的安全性及相应法律规定，被告仍拒绝履行生效裁定。
在证据保全现场，原告根据被告在中国证券业协会登记的从业人员为1,134人，主张被告使用的电脑安装了微软Microsoftwindows软件1,134套，其中安装盗版windows专业版软件567套；
原告明确主张后，因被告在一审法院向其释明举证责任及法律后果后仍拒绝配合，证据保全未能进行。
经核实，被告采购带有windows系列涉案软件的电脑共485台，其中12台电脑有相应的正版软件贴标识，另获得微软开放式许可协议使用软件114套。
庭审中，被告认可正版软件贴标识是唯一表明该电脑使用的软件是正版软件的标识。
相应公证书载明：Window7专业版软件的市场价格为1488元/套，Windowxp专业版软件的市场价格为1695元，Window8专业版的价格为1650元/套。
原告主张其赔偿损失的计算方法为选择目前使用较多的Windows7专业版，另在案件审理过程中表示放弃对被告通过微软开放式许可协议获得使用软件114套的赔偿损失的要求,请求被告的赔偿的非法复制品软件数额为453套。
原告在一审法院同时起诉被告侵害计算机软件著作权纠纷共三案，共同使用（2015）京方圆内经证字第01698号公证书，原告因该公证申请向北京市方圆公证处支付公证费3,500元；
三案委托相同代理律师，共支付律师代理费250,000元。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、被告是否安装使用了原告享有著作权的涉案软件；
2、被告使用的涉案软件是否属侵权复制品；
3、原告所请求被告承担的民事责任是否具有事实与法律依据。
原告是MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件的著作权人。
根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第五条之一和《中华人民共和国著作权法》第二条、《计算机软件保护条例》第五条第三款之规定，因原告是设立于美国的企业法人，并且中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故原告的相关著作权权利受我国法律保护。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，本案中被告虽主张原告提交的公证书及所附截屏页面不具有真实性，但没有提交相反证据。
（2015）京方圆内经证字第01698号公证书证明，被告公司网址显示的“协同管理平台”支持“Windows2000/XP/2003/Vista”，从该网站上下载的相应文档显示该文档为MicrosoftWord和Excel，发布的招聘要求中有“熟悉linux/windows系统的安装与管理”及“能够熟练使用windowsoffice下的各种办公软件”“持有MCSE或MCTS相关证书者优先考虑”的描述，且根据一审法院查明的事实，被告在经营过程中确实购买了带有Windows系列操作系统计算机及Windows操作系统软件。
关于争议焦点二，被告拒绝履行民事裁定书确定的保全事项，并以其系金融机构及涉密单位为由提出行为合理性抗辩。
对此，首先，人民法院在证据保全中应针对具体情况注意保护公共利益及当事人的合法权益，但是任何单位及个人均不具有凌驾于法律之上的特权，单位性质、工作特点不能成为拒不执行生效裁定的合法理由。
因考虑被告为证券经营机构，为避免证据保全对可能涉及的公共利益及被告的正常经营造成不必要的影响，一审法院在实施证据保全的时间、保全的方式、保全人员等方面均进行了相应安排，并已向被告说明。
本案证据保全仅需查明计算机或服务器所使用软件的相关信息，并不查看被告计算机或服务器中存储文档的具体内容；
并且证据保全中被告在操作方式、实施操作人员等方面均可选择或提出要求，人民法院、诉讼当事人均能监督操作全过程。
因此，人民法院的证据保全方案已充分保障公共利益安全、被告合法权益，被告应履行法律义务，配合人民法院进行证据保全查明案件事实。
即使被告认为证据保全涉及不应公开的信息，也应依法向人民法院提出申请，由人民法院通过要求参与保全人员履行保密义务及不公开审理等方式依法进行保护，被告无任何合法理由拒不执行生效保全裁定。
其次，证据保全与被告所称的“涉密”问题并无关联。
因为：（一）被告取得军工涉密业务咨询服务单位资格的时间在实施证据保全措施之后；
并且取得资格并不等同于已开展涉密服务。
诉讼中，被告并未举证证明在人民法院实施证据保全时其已实际接受委托开展了涉密服务业务，亦不能证明其计算机、服务器等设备内存储了有涉密内容的文档。
（二）《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》（科工安密〔2011〕356号）第十条第（四）项明确规定，涉密计算机应当与国际互联网及其它公共信息网物理隔离，本案的涉案软件只适用于互联网其它公共信息网络环境，即使被告储存了需与公共网络环境隔绝的涉密文件，本案的证据保全也不需涉及存储相应文档的设备。
基于以上理由，被告的抗辩主张不能成立。
被告拒绝履行生效裁定，在原告明确主张的情况下无正当理由拒绝提供其持有的证据，妨碍了诉讼证据的取得，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院依法推定原告关于被告使用涉案软件的相关主张成立。
同时，从被告的营业部及从业人员考虑，被告系具有相当规模的证券经营机构，需要使用大量安装有操作系统的计算机进行工作，根据相关证据足以认定：为满足其实际经营需要，被告使用了较大数量的安装有操作系统的计算机。
作为计算机软件的使用者，如其使用的计算机软件为获得授权的正版软件，使用者应持有相应的授权许可证据，相关情况可以通过使用者举证或证据保全进行查明。
本案中证据保全因被告原因未能进行，被告作为持有证据的一方，即应就其使用的软件是否合法复制品承担举证责任。
本案中被告仅提供了其获得114套开放式许可协议授权、12套正版软件贴照片的证据，从软件数量而言远低于被告实际的使用需要，因此结合双方证据及本案相关情况，一审法院认定被告使用的涉案软件部分为侵权复制品。
关于争议焦点三，被告作为证券经营者，在经营活动中使用未经授权的侵权复制软件，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，已构成对原告计算机软件著作权的侵害，应承担相应民事责任。
诉讼中，被告主张公司已经发布使用正版软件的通知，故不构成侵权。
对此，无论使用盗版软件是否被告员工的个人决定，因为员工使用侵权软件执行工作任务的行为属于职务行为，就法律关系而言，侵权主体仍应为被告，相关侵权责任应由被告单位负担；
至于确属员工违反规定造成的损失，被告可依照劳动法规及内部管理规范予以处罚。
对于侵害计算机软件著作权的行为，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十五条规定，本案中，原告提供的证据未能直接证明被告侵权使用涉案软件的情况；
尽管被告拒绝履行证据保全裁定的行为应由人民法院依照妨碍民事诉讼的相关规定另行处罚，但被告侵权使用涉案软件的数量、版本的确不能准确查清。
因权利人的实际损失及侵权人的违法所得不能确定，一审法院综合考虑原告的经营规模、涉案软件的销售价格、被告使用的部分软件已经取得了原告的授权等具体的情况，酌定被告赔偿原告经济损失人民币5万元。
关于原告请求的维权合理支出，本案中，原告提交了三案公证费3,500元及律师代理费250,000的票据予以证实，考虑原告在三案中请求赔偿的金额不同，其在本案中主张81,167元具有合理性，应予支持。
关于原告请求判令被告在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉的诉讼请求，由于原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损失，且被告承担赔偿经济损失的民事责任足以弥补原告的损失，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。
判决：一、被告华创证券有限责任公司立即停止对原告MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机软件著作权的侵害；
二、被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币50,000元；
三、被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告为制止侵权行为所支付的合理费用人民币81,167元；
四、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”之规定，本案一方当事人微软公司为美国法人，故本案属涉外民事关系。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”；
第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
”本案中，双方当事人均引用我国法律进行起诉和答辩，可视为当事人在侵权行为发生后对所适用的法律共同进行了选择，故本案应适用中华人民共和国法律进行审理。
一审判决对此未进行认定，本院依法予以纠正。
本案的争议焦点有二：一是一审判决对华创公司侵犯微软公司著作权的推定是否合法；
二是一审判决确定的赔偿数额是否适当。
对于第一个争议焦点，华创公司以其为金融机构和涉密单位为由拒绝履行民事裁定书确定的保全事项，一审法院认为其抗辩不符合法律规定、不具有事实基础，并已在判决中详细阐明理由，对此本院予以认可并不再赘述。
本院同时认为，任何单位和个人均没有凌驾于法律的特权，华创公司拒绝履行人民法院生效裁定体现了其对法律的漠视，其不仅应在本案中承担举证妨碍所致的不利后果，还将按照法律规定接受相应的司法制裁。
一审判决在保全过程中已反复向华创公司释明法律规定及不利后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定推定华创公司未经许可使用涉案软件并无不当，本院予以认可；
对上诉人华创公司的相应上诉理由本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定成立的对象为对方当事人所主张的证据的具体内容。
本案中，微软公司申请保全并主张的证据内容为华创公司使用侵权软件的版本和数量，并在保全时将其主张具体、明确地记入笔录，华创公司对此完全知晓。
而在对微软公司的主张之合理性进行评价时，本院尤其注意到以下几点：一是微软公司在计算涉案windows操作系统计算机软件使用数量时，以华创公司在中国证券业协会备案的从业人员数量作为基准，排除了行政、运维等其他人员，且考虑到市场上同类软件的替代情况，只计算了该数量的50%；
二是计算涉案软件使用数量时扣减了有证据证明购买的正版软件数量；
三是软件版本主张使用数量较多的中间版本软件，且同一版本软件有高低型号区别的各按一半主张；
四是微软公司主张的市场售价比华创公司提供的实际购买价格更低。
华创公司虽对上述主张提出异议，但并未提供任何相反证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
”基于此，本院认为微软公司的主张基本符合公平原则的要求。
其所提交的证据虽因华创公司拒绝保全而不能与涉案侵权软件的实际使用版本及数量逐一对应，但在一定程度上能够证明微软公司客观上所受损失巨大，故本院对微软公司认为一审判决赔偿数额畸低的上诉请求予以支持，并综合考虑涉案软件类型、侵权行为的性质和情节等因素，对一审判决确定的赔偿数额予以调整。
综上所述，微软公司的上诉请求部分成立；
华创证券有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第13号民事判决第一项，即被告华创证券有限责任公司立即停止对原告微软公司MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机操作系统软件著作权的侵害；
二、维持中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第13号民事判决第三项，即被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币81,167元；
三、撤销中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第13号民事判决第四项，即驳回原告微软公司的其他诉讼请求；
四、变更中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第13号民事判决第二项为被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币550,000元；
五、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币13,048.5元，保全费人民币30元，二审案件受理费人民币12,963.64元，均由华创证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。