广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1360号上诉人（原审被告）：东莞市清溪博购日用品商行，住所地为广东省东莞市清溪镇九乡农贸市******。

经营者：吴延军，男，1977年4月27日出生，汉族，住广东省东源县********************，公民身份号码为441************012。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地为香港九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。

法定代表人：郑波，公司董事。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。

上诉人东莞市清溪博购日用品商行（以下简称博购商行）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联国际公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7534号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宏联国际公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.博购商行立即停止销售侵犯宏联国际公司第10065566号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.博购商行赔偿宏联国际公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用25000元；

3.本案的诉讼费由博购商行承担。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，保罗弗兰克公司注册了第10065566号“”商标，核定使用商品为第20类，包括软垫、枕头（截止）等在内，注册有效期自2014年1月14日至2024年1月13日止。

保罗弗兰克公司将名下包括案涉商标在内的若干注册商标专用权及著作权授权给宏联国际公司，确认宏联国际公司为其在中国大陆、澳门、香港地区的独占被许可方，并许可宏联国际公司将所有权利授权给第三方，授权期限自2015年1月1日至2030年2月28日。

安徽省淮南市正诚公证处出具的（2017）皖淮正公证字第9057号公证书记载：2017年7月27日，申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人龚苏芳在公证员方勇及公证人员刘灿的监督下，来到位于广东省东莞市******的一家招牌为“博购百货”的商铺，龚苏芳以普通消费者的身份购买了一个有“大嘴猴”图案的枕头，并在付款后当场取得一张POS签购单和一张电脑小票。

购物结束离开该商铺后，公证员对商铺外观进行了拍照。

所购买的物品及POS签购单、电脑小票由公证员方勇和公证人员刘灿用盖有公证处印章的封条将上述物品进行封存并交龚苏芳收执。

经当庭拆封，（2017）皖淮正公证字第9057号公证书所附公证实物为枕头一个。

博购商行确认被控侵权物品系由其销售。

宏联国际公司主张枕头上使用的“”标识侵犯其享有的第10065566号商标专用权。

宏联国际公司主张产生公证费用1000元、律师费10000元，并提交了相关票据。

另查，博购商行成立于2013年4月24日，经营范围为零售：日用百货等。

以上事实，有宏联国际公司提交的证据以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为：保罗弗兰克公司系案涉第10065566号注册商标权人，上述注册商标在被控侵权行为发生时在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护。

宏联国际公司系权利商标在中国大陆地区的独占被许可使用人，宏联国际公司享有的商标权利应受法律保护，有权以自己名义单独提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》规定，未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，系侵犯注册商标专用权的。

销售上述侵权商品的亦构成侵权。

第10065566号商标核定使用的商品为第20类，包括枕头。

原案中，博购商行销售的枕头上使用的标识“”与宏联国际公司享有的第10065566号注册商标进行比对，考虑到案涉商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。

结合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉枕头未经权利人许可使用了与宏联国际公司注册商标相近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯宏联国际公司第10065566号注册商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定，博购商行销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦侵犯了宏联国际公司享有的第10065566号注册商标专用权。

博购商行无法证明案涉商品具有合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于赔偿的数额，宏联国际公司未能提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者博购商行因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明第10065566号注册商标许可使用费的标准，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，博购商行的赔偿数额由原审法院在300万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑：1.案涉商标的注册时间、知名度；

2.博购商行侵权行为的性质与后果；

3.博购商行成立时间、所处位置、规模等；

4.宏联国际公司主张针对博购商行提起诉讼的支出公证费1000元、律师费10000元等维权开支；

5.宏联国际公司系批量维权，其维权费用的合理性等因素。

酌情判定博购商行赔偿宏联国际公司包括合理维权费用在内的经济损失共9000元，对于宏联国际公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、东莞市清溪博购日用品商行立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司第10065566号注册商标专用权的商品；

二、东莞市清溪博购日用品商行于判决发生法律效力之日起五日内向宏联国际贸易有限公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失9000元；

三、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

一审受理费425元，由东莞市清溪博购日用品商行负担。

上诉人博购商行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人宏联国际不是适格原告。

本案案涉商标的所有权人及注册人为保罗弗兰克实业有限公司，被上诉人主张在中国独占许可，但只提供了一个无法证明来源真伪的网页，未提供相关独占许可合同、授权书等，无法证明取得独占许可，更无法证明被上诉人是本案适格的原告。

2、上诉人并未侵犯被上诉人的美术作品权。

首先，被上诉人提交的案涉美术作品跟上诉人所销售产品并不相同和近似。

两者颜色不一样，案涉美术作品的猴子圆润一点，而上诉人枕头上使用的猴子更为消瘦，两者猴子的嘴部有区别，涉案美术作品猴子两个鼻孔跟嘴部是在同一水平线上，且鼻孔比较圆润，而上诉人枕头上使用的猴子鼻孔明显高于嘴部，且鼻孔更为小巧。

被上诉人提交的涉案商标跟上诉人在产品使用的图案有显著差别。

被上诉人提供的证据也不能证明案涉商标系驰名商标。

其次，上诉人对于案涉图案的使用属于非商标意义上的使用行为，并不构成侵权。

上诉人使用的图像只是一只猴子的图像，仅仅是为了外观装饰而已，并非是为了让消费者误认为是大嘴猴的产品，上诉人的产品标注了自己的商标，也对生产厂家进行了明显的标注，在售卖时也没有进行“大嘴猴品牌”等误导性的宣传，不会对消费者产生误导。

3、被上诉人提供的（2017）皖淮正公证字第9067号公证书存在效力瑕疵，不能作为证据使用。

首先，淮南卓冉知识产权代理有限公司与公证书所公证的内容没有利害关系，根据公证法32条的规定，公证书违反法律强制性规定，不能在本案作为证据使用。

其次，公证程序规则规定公证机构应当在核定执业区域内受理公证业务，而安徽省淮南市正诚公证处没有在东莞执业资格，因此公证书是无效的，不能证据使用。

4、即使构成侵权，但案涉枕头并非上诉人所生产，且上诉人销售的数量少，获利微薄，且上诉人已将所有带有涉案图案的产品进行了回收和销毁，已经停止销售此类商品，一审法院判决赔偿9000元过高，请求二审酌情降低。

综上，博购商行上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

保罗弗兰克公司出具了《授权委托书》，将案涉商标授权给宏联国际公司在中国大陆地区的独占许可使用，因此，宏联国际公司作为案涉商标的独占被许可使用人，有权以自己名义单独提起诉讼，是本案适格的原告。

案涉公证书由具有资质的公证机关依照法定程序作出，安徽省淮南市正诚公证处在广东省东莞市进行公证并不违反法律禁止性规定，上诉人并没有提供相反证据对公证书予以推翻，因此，案涉公证书合法有效。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人博购商行上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

针对上诉人博购商行的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1、博购商行是否侵犯了宏联国际公司注册商标专用权；

2、一审赔偿数额是否合理。

对此，本院分析如下：首先，关于争议焦点1。

本案中，上诉人博购商行销售的案涉被控侵权产品与第10065566号注册商标核定使用的商品均为枕头。

经比对，上诉人销售的枕头上使用的标识“”与宏联国际公司享有的第10065566号注册商标均为猴子造型，两者在颜色、构造、整体布局等方面均极其近似，同时考虑到案涉商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。

因此，博购商行未经允许，在同一种商品上使用了与宏联国际公司注册商标相近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯宏联国际公司第10065566号注册商标的行为，原审法院认定正确。

其次，关于争议焦点2。

由于宏联国际公司未能提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者博购商行因侵权行为所获得的利益，赔偿数额应由法院在300万元以下酌情确定。

原审在判定赔偿数额时综合考虑了案涉商标的注册时间、知名度、博购商行侵权行为的性质与后果、尹春百货店成立时间、所处位置、规模、合理维权费用等因素，酌情判定博购商行赔偿宏联国际公司包括合理维权费用在内的经济损失共9000元，符合法律规定，并无不妥，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人博购商行的各项上诉请求均不成立，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人博购商行负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　苗卉卉审判员　　陈锦波审判员　　毛宇翔二〇二〇年三月二十六日书记员　　夏如发附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。