河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终11号上诉人（原审被告）：郑州高新区牛蛙爱上虾饭店。

经营者：王志永。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘均，男，1975年5月27日出生，汉族，住郑州市中原区。

委托诉讼代理人：王金磊，河南良承律师事务所律师。

上诉人郑州高新区牛蛙爱上虾饭店(以下简称牛蛙爱上虾饭店)因与被上诉人刘均侵害商标权纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初574号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

被上诉人（原审原告）刘均的委托诉讼代理人王金磊、上诉人（原审被告）牛蛙爱上虾饭店的委托诉讼代理人向泽文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

牛蛙爱上虾饭店上诉请求：1.请求撤销郑州航空港经济综合试验区（2019）豫0192知民初574号民事判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.原审法院对引证商标未作核实，错误认定。

被上诉人诉讼代理人虽然在原审庭审中陈述涉案商标2012年10月28日注册，但公示期内被他人提起商标异议申请和后续异议复审申请，商标局实际2015年4月21日核发注册公告，被上诉人应视为于该日获得引证商标的注册核准。

被上诉人及其代理人在原审庭审中虚假陈述，故意隐瞒事实；

2.上诉人对牛蛙爱上虾的字号及商业标识使用在先，属于正当使用。

上诉人在2015年4月21日涉案商标注册公告日之前的行为不构成侵害商标权的行为，在之后至被上诉人公证取证的2019年7月4日之间的使用行为，属于之前正当使用行为的延续，未作经营地址的变更或扩大经营，亦不构成商标侵权行为。

上诉人有权在原有范围内继续使用“牛蛙爱上虾”；

3.上诉人在门头上、小票中和网络推广中使用商业标识“牛蛙爱上虾”的方式，符合行业自身特点，正如海底捞、巴奴亦是如此使用。

4.被上诉人2015年4月即已取得商标注册，但至2019年7月4日才进行公证取证，明显超过了合理的除斥期间和诉讼时效。

被上诉人刘均答辩称:一、被上诉人取得第9899850号“牛蛙爱上虾”商标专用权的日期是2012年10月28日，不是上诉人所说的2015年4月21日；

二、被上诉人最早使用“牛蛙爱上虾”文字的时间，晚于上诉人最早使用该商标的时间，也晚于被上诉人申请注册该商标的时间，上诉人在先使用的抗辩不能成立；

三、上诉人应当规范地使用自己登记设立的个体工商户名称，不得随意使用易与案涉商标相混淆的简称，并在使用个体工商户名称时，有义务附加适当区别标识，主动避让被上诉人的在先商标权。

上诉人以使用“牛蛙爱上虾”属于自身行业特点为由抗辩，缺乏法律依据，不能成立；

四、被上诉人起诉时并未超过法定的诉讼时效期间，上诉人认为被上诉人已接受和认可这种已经持续存在的冲突，应对上诉人使用“牛蛙爱上虾”文字负有一定的容忍义务，缺乏法律依据，不能成立；

五、上诉人的各项抗辩理由均不能成立，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

上诉人单就美团网一项收入已经突破134万元，上诉人掌握着相关账簿资料却不提供，一审法院仅赔偿4万元，根据常理可知远远低于上诉人获利数额，显然不可能加重上诉人的赔偿责任。

一审法院认定事实：牛蛙爱上虾饭店于2011年12月13日核准成立，工商登记显示为个体工商户。

郑州市工商行政管理局高新技术产业开发区分局石佛工商所于2011年11月17日出具的（郑高新市监）登记个体名预核准字［2011］第1048号个体工商户名称预先核准通知书显示：同意预先核准经营场所设在郑州高新区瑞达路南流小区19号附11号的个体户名称为郑州高新区牛蛙爱上虾饭店。

2011年8月29日，原告刘均向国家商标局申请注册“牛蛙爱上虾”文字商标，2012年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告刘均取得了第9899850号“牛蛙爱上虾”文字商标专用权，核定使用商品／服务项目类别为国际分类43类：自助餐厅、餐厅、寄宿处、饭店、餐馆，商标有效期自2012年10月28日至2022年10月27日止。

河南省郑州市大豫公证处（2019）豫郑大证内经字第14046号《公证书》予以确认，原告于2019年7月4日发现郑州高新区瑞达路与宏兴街交叉口向南200米路东一家店铺的门头使用了“牛蛙爱上虾”字样，店内悬挂营业执照显示名称为“郑州高新区牛蛙爱上虾饭店”。

经比对，被控店铺门头、菜单、大众点评、美团网络平台对外的名称中使用的“牛蛙爱上虾”字样与第9899850号商标相同。

一审法院认为，字号和商标均是经法定程序确认的权利，但两者具有不同的权利基础，在功能作用的具体指向上各有侧重。

“牛蛙爱上虾”商业标识属于臆造词，原告提供的证据证明“牛蛙爱上虾”注册商标具有一定的知名度，而被告未能解释其突出使用“牛蛙爱上虾”字号的充分理由，其对“牛蛙爱上虾”文字的突出使用缺乏正当性。

被告虽有自己的注册店铺名称，但在店铺门头、菜单上及大众点评、美团等网络平台上突出使用“牛蛙爱上虾”的行为，未尽到规范使用自身字号的义务，容易导致相关公众产生混淆，侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

今后为避免因商业标识冲突而混淆市场、误导公众，被告应完整使用自己的单位名称，不得使用简称。

一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、被告侵权行为的性质、过错程度、经营规模、持续时间及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失（含合理开支）人民币40，000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审作出如下判决：1．被告郑州高新区牛蛙爱上虾饭店于本判决生效之日起立即规范使用其名称，并立即停止突出使用“牛蛙爱上虾”等侵犯原告刘均“牛蛙爱上虾”注册商标专用权的行为；

2.被告郑州高新区牛蛙爱上虾饭店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘均经济损失（含合理维权支出）40，000元；

3.驳回原告刘均的其他诉讼请求。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

二审审理期间牛蛙爱上虾饭店提供了如下证据：证据1.被上诉人第9899850号“牛蛙爱上虾”商标（简称引证商标）的注册信息、公告查询信息和详细公告页资料。

证明引证商标申请注册于2011年8月29日、初步审定于2012年7月27日、核准注册于2015年4月20日以及被上诉人及其代理人在原审诉讼程序中虚假陈述和故意隐瞒案件情况从而造成错误认定的事实。

证据2.上诉人企业基本信息、营业执照、餐饮服务许可证、成立时的租房协议。

证明上诉人早于被上诉人注册商标的申请时间2011年8月29日，于2011年3月12日就已租赁现有地址进行前期开业装修，于2011年11月17日获准“牛蛙爱上虾”商号，并于2011年12月13日获准注册个体工商户资质的事实。

证据3.（2020）豫郑华证内民字第631号《公证书》。

证明上诉人早在2014年8月9日之前，就已经进驻美团网，以牛蛙爱上虾饭店字号和“牛蛙爱上虾”品牌进行经营的事实。

此时，被上诉人的引证商标仍未获准注册，刘均个人的“牛蛙爱上虾”字号的饭店（红旗路店）还未成立。

刘均质证意见认为:1.上诉人提供的三份证据在一审举证期限内本可以提供，但因为自己的原因不提供，不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔２００１〕３３号第四十一条“新的证据”的规定，请法庭不予采纳。

2.对被上诉人提供的证据发表具体质证意见如下：证据1的真实性没有异议，但对其关联性和证明内容有异议：该证据证明涉案商标公告期满后有人对该商标提出异议，但经商标局审查异议不成立，于2015年4月20日准予注册公告。

根据《商标法》第三十六条第二款之规定，该商标专用权仍始于2012年10月28日，与商标证书上所记载信息一致。

原审判决认定被上诉人于2012年10月28日取得该商标专用权于法有据，完全正确。

该商标因异议事项延迟至2015年4月20日方才注册公告的情节不影响刘均申请注册“牛蛙爱上虾”商标在先，而上诉人个体工商户注册和突出使用“牛蛙爱上虾”文字在后的事实。

对证据2中的企业基本信息、营业执照、餐饮许可证真实性没有异议，对证明目的有异议，但餐饮许可证发证日期，还是工商执照发照日期都在12月份，不能证明上诉人于2011年11月17日获准“牛蛙爱上虾”商号。

对证据2中房屋租赁协议真实性、关联性均有异议，该租房协议中并未体现“牛蛙爱上虾”字样，不能推断该赁协议签订时上诉人开始使用“牛蛙爱上虾”文字。

且上诉人没有提供租金支付凭证及交纳水、电、煤气费用的票据，不能证明该租房协议已真实履行。

对证据3的真实性没有异议，但对其证明内容有异议：证据第69页是上诉人在美团网备案的营业执照，右下角显示该执照登记日期是2015年12月25日，据此可以推断上诉人一定是在该日期之后入驻美团网的。

该日期不仅晚于“牛蛙爱上虾”商标准予注册日期2015年4月20日，更晚于该商标申请注册日期与获得专用权的日期。

在上诉人入驻美团网至本案起诉时，通过销售团购券已获收益134余万。

本院认为,根据一审认定事实及双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案可认为存在以下焦点问题：1.上诉人对“牛蛙爱上虾”是否享有在先使用权?2.上诉人的使用方式是否构成侵权并应承担侵权责任?一、上诉人对“牛蛙爱上虾”是否享有在先使用权根据一审查明事实，上诉人注册牛蛙爱上虾饭店的时间早于刘均获得涉案注册商标权的时间，故其对店铺名称“郑州高新区牛蛙爱上虾饭店”享有合法的使用权，可继续使用。

但在刘均取得涉案商标后，由于双方商业标识中均含有“牛蛙爱上虾”文字，上诉人若再按简化方式使用，必然造成双方权利的严重冲突，故上诉人对店铺名称的使用负有更高的注意义务，应严格按照核准注册的内容及范围规范使用，避免侵犯他人的合法权利，并引起消费者的混淆和误认。

我国《商标法》实行的是商标注册主义，权利人在商标被核准注册后即依法享有注册商标专用权，任何人未经商标权人许可均不得使用与注册商标相同或近似的商业标识。

上诉人在先使用商标标识的行为并不能当然获得对该商标的相关权利，不能对抗商标权利人的商标专用权。

二审期间上诉人提供的租房协议，虽可反映租赁房屋的时间，但并不体现租赁该房屋用于经营饭店所使用的店铺名称，故不能认定上诉人使用“牛蛙爱上虾”的时间早于刘均申请涉案商标的时间。

同样，上诉人提供的美团网网页证据亦不能证明该事实。

本案中，牛蛙爱上虾饭的店工商登记的时间，早于涉案商标获准注册时间。

但刘均申请注册涉案商标的时间，却早于该工商登记时间，故不能证明刘均申请涉案商标时有抢注商标的恶意或存在其他有违诚信原则的行为，不能动摇涉案商标权的合法性基础。

上诉人关于其在先使用涉案商标并可在原有范围和使用方式下继续使用的上诉理由不能成立，不予支持。

二、上诉人的使用方式是否构成侵权并应承担侵权责任经比对，上诉人使用“牛蛙爱上虾”文字与涉案商标的文字内容及呼叫方式完全相同，上诉人突出使用店铺名称中的“牛蛙爱上虾”，必然无法与刘均的涉案商标进行区分，侵害刘均对涉案商标的专用权，故上诉人应停止对“牛蛙爱上虾”的突出使用。

上诉人关于其在经营中使用牛蛙爱上虾的方式符合餐饮行业特点，不构成侵权的上诉理由不能成立，不予支持。

关于上诉人上诉称被上诉人的起诉已过除斥期间或诉讼时效的上诉理由，本院认为，刘均在2019年对上诉人的被诉侵权行为进行公证取证，至一审起诉时并未超过诉讼时效；

且上诉人没有提供证据证明刘均在公证时间之前已知晓其侵权行为的存在，而被诉侵权行为一直处于持续之中，上诉人对本案情形所主张已经过除斥期间缺乏法律依据，故对上诉人的上诉理由不予支持。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项（注：2013年修订的《中华人民共和国商标法》为第五十七条第（七）项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

牛蛙爱上虾饭店在其店铺门头、菜单、大众点评、美团等网络平台上使用被控标识时，未规范使用其店铺核准注册的完整名称，且被告经营项目与涉案商标核定使用服务相同，系对“牛蛙爱上虾”文字的突出使用，容易导致相关公众产生混淆，侵害了刘均涉案商标的注册商标专用权，应承担相应的侵权民事责任。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决数额适当。

牛蛙爱上虾饭店的上诉请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由被告郑州高新区牛蛙爱上虾饭店负担。

本判决为终审判决。