陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终96号原公诉机关榆林市横山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江明，男，1978年12月9日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，中共党员，贵州省安顺市普定县人，无业，现住贵州省贵阳市观山湖区，2019年1月23日因涉嫌假冒注册商标罪被榆林市公安局刑事拘留，2019年2月19日经榆林市人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于榆阳区看守所。
指定辩护人王喜平，陕西飞耀律师事务所律师。
原审被告人李强，男，1970年10月18日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，中共党员，陕西省榆林市横山区人，无业，现住榆林市横山区，2019年1月16日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被榆林市公安局取保候审，2019年4月2日被榆林市横山区人民检察院取保候审，2019年9月10日被横山区人民法院取保候审。
横山区人民法院审理横山区人民检察院指控原审被告人江明犯假冒注册商标、原审被告人李强销售假冒注册商标的商品罪一案，于二0一九年十一月二十日作出（2019）陕0803刑初134号刑事判决。
宣判后，原审被告人江明不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，从2016年12月至2019年1月期间，被告人江明在贵州省贵阳市通过向他人购买假冒茅台酒、五粮液酒的包装材料和制作工具后，使用每斤80元的茅台镇散装酒非法灌装假冒53度飞天茅台酒，使用每瓶88元的五粮液1918酒非法灌装假冒52度水晶瓶五粮液酒。
后被告人江明通过在糖酒会上发放卡片、通过“企业秀”软件添加企业、公司法人微信等方式推销其生产的假冒53度飞天茅台酒和假冒52度五粮液酒。
2016年12月至案发，被告人江明先后使用刘惠（126257元）、刘厚红（70631元）、蒋某某（948090元）、李某丙（65780元）四人名下银行卡通过德邦物流代收货款、对方打款等交易方式，通过德邦物流有限公司向李强、李某乙、惠鹏举、崔某某、王某甲等人销售其生产的假冒53度飞天茅台酒和假冒52度五粮液酒，非法经营金额共计1210758元。
从2018年1月至2019年1月，被告人李强通过微信联系、银行转账方式先后从被告人江明处购买假冒53度飞天茅台酒12次共计174箱，购买金额为486360元。
2018年1月份，被告人李强以每箱2800元的价格从被告人江明处购买来假冒飞天茅台酒后销售给许某某6箱，每箱10200元，合计金额61200元;2018年2月份，被告人李强以每箱2800元的价格从被告人江明处购买来假冒飞天茅台酒后向李某甲销售9箱，每箱10000元，合计金额90000元。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，被告人江明销售给被告人李强及李强销售给李某甲的茅台酒均属假冒飞天茅台酒产品。
经庭审举证、质证，认定上述事实的主要证据有：（一）书证。
1、户籍信息；
2、无犯罪记录查询；
3、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单；
4、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司委托书一份、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司证明、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认(鉴定)表、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司营业执照、贵州茅台酒股份有限公司营业执照复印件；
5、贵州茅台商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明；
6、江明持有的蒋某某建设银行尾号5800的账号信息、交易明细；
7、刘厚红银行卡交易情况；
8、李某丙银行卡交易流水；
9、刘惠银行卡交易流水；
10、中国建设银行活期存款凭证；
11、德邦物流公司物流单；
12、李强的微信内容截屏；
13、李强的农业银行尾号8812账号信息、交易明细，李强的长安银行尾号6813账号信息、交易明细；
14、情况说明。
（二）证人李某甲、薛某某、李某乙、白某甲、许某某、刘某某、李某丙、孙某某、蒋某某、彭某某、崔某某、李某丁、王某甲、惠某某的证言。
（三）被告人的供述与辩解。
1、被告人江明的供述与辩解；
2、被告人李强的供述与辩解。
（四）辨认笔录。
（五）指认笔录。
上述证据相互关联、相互印证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人江明为获取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪;被告人李强明知是假冒注册商标的商品，仍向被告人江明购买，并进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
被告人李强如实供述其犯罪事实，自愿认罪，具有悔罪表现，经榆林市横山区XX社区评估，被告人李强符合社区矫正的相关条件，依法可实行社区矫正，对被告人李强适用非监禁刑没有再犯罪的危险。
原审法院为了保护合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人江明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币610000元；
二、被告人李强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币80000元。
三、扣押在案的华为P20手机一部、华为蓝色手机一部、三星手机一部、GIONEE白色直板手机一部、NOKIA手机一部（无后盖）；
现金137元；
建设银行卡一张（内存现金1141.45元）依法予以没收。
江明上诉称，原审认定事实不清，一审判决认定其销售金额为1210758元，但卷中有证据证实的销售金额应为601372元，相差金额609386元没有买家的陈述及其它证据予以证实系其销售假冒飞天茅台所得；
原审认定涉案四张银行卡收取销售款项无法排除合理怀疑，德邦物流代收款项记录存在与合法收入混同的情况；
其属初犯，具有坦白、自愿认罪认罚的情节，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。
其指定辩护人辩称，法律对假冒注册商标罪的罚金没有明确规定，原审对上诉人判处的罚金过重；
原审认定上诉人销售假冒酒的金额证据不足，部分金额无买受人的陈述及银行流水进行佐证，且上诉人之前也做过合法的酒类销售生意，部分收入是其合法收入，请求二审法院依法客观公正的认定非法经营的数额，对上诉人从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人江明生产销售假冒茅台酒、假冒五粮液酒及原审被告人李强销售假冒茅台酒的事实清楚，证据确实充分，有搜查扣押笔录、扣押清单、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司证明、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认(鉴定)表、江明持有的蒋某某建设银行尾号5800的账号信息、交易明细、刘厚红银行卡交易情况、李某丙银行卡交易流水、刘惠银行卡交易流水、中国建设银行活期存款凭证、德邦物流公司物流单、李强的微信内容截屏、李强的农业银行尾号8812账号信息、交易明细、李强的长安银行尾号6813账号信息、交易明细、情况说明、证人李某甲、薛某某、李某乙、白某甲、许某某、刘某某、李某丙、孙某某、蒋某某、彭某某、崔某某、李某丁、王某甲、惠某某的证言、被告人江明的供述与辩解、被告人李强的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录等证据在卷佐证，足以认定。
二审期间，上诉人江明及其辩护人再未提交新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人江明为获取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为构成假冒注册商标罪。
原审被告人李强明知是假冒注册商标的商品，仍向上诉人江明购买，并进行销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法惩处。
上诉人江明及其辩护人所持原审认定非法经营数额有误之上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人江明在侦查阶段即供述其先后使用刘惠（126257元）、刘厚红（70631元）、蒋某某（948090元）、李某丙（65780元）四人名下银行卡通过德邦物流代收货款、对方打款等交易方式，通过德邦物流有限公司向李强、李某乙、惠鹏举、崔某某、王某甲等人销售其生产的假冒53度飞天茅台酒和假冒52度五粮液酒的事实，对涉案各银行卡内涉及的德邦物流及王某甲、王某乙、白某乙、林某某、崔某某等人名下的交易均供认为销售假冒酒的酒款，且在侦查阶段其从未提及经营正常金沙、回沙酒的情况，亦未通过辩护律师提交关于经销金沙、回沙酒的相关书证，现卷内有搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、交易明细、德邦物流公司物流单、证人证言等证据能够证明上诉人江明非法经营的数额总计为1210758元。
故该上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
其指定辩护人所持原审判决罚金过重之辩护意见。
经查，最高人民法院法、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下，故原审判决罚金61万元于法有据，并无不当。
原审鉴于上诉人认罪态度好，具有悔罪表现，在法定刑幅度内对其量刑适当，故上述辩护意见，予以驳回。
据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。