浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终217号上诉人（原审原告）：慈溪市迁耀水暖洁具厂（普通合伙），住所地浙江省慈溪市周巷镇界塘村。

执行事务合伙人：黄麟均。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：慈溪市宏康电器有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇厉家村329国道南。

法定代表人：袁松，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘林敬，北京超成律师事务所律师。

上诉人慈溪市迁耀水暖洁具厂（普通合伙）（以下简称迁耀洁具厂）因与被上诉人慈溪市宏康电器有限公司（以下简称宏康公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4937号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

迁耀洁具厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由宏康公司承担全部诉讼费用。

事实与理由：1.宏康公司实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院对该部分事实认定错误。

宏康公司在其经营的阿里巴巴网店中自称为生产厂家，具有相应的生产能力，店铺中展示的产品主要为花洒类产品，迁耀洁具厂提交的公证证据可以证明宏康公司实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.一审判赔金额过低，宏康公司不只通过阿里巴巴一个平台进行销售，获利较高。

宏康公司辩称，其没有实施制造和许诺销售被诉侵权产品的行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

迁耀洁具厂向一审法院起诉，请求判令宏康公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵害其第ＺＬ20173029××××.6号外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿经济损失10万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月9日，范媒峰向国家知识产权局申请了名为“三功能开关花洒”的外观设计专利，2018年1月5日公告授权，专利号为ＺＬ20173029××××.6。

该专利至今维持有效。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

同日，范媒峰与迁耀洁具厂签订《专利实施独占许可合同》，约定范媒峰将涉案专利以独占许可方式许可迁耀洁具厂实施，并约定在合同履行期间，若他人侵犯涉案专利，由迁耀洁具厂全权代表范媒峰追究侵权行为人法律责任，赔偿金额归迁耀洁具厂所有。

2018年3月20日，国家知识产权局就涉案专利出具《专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年7月16日，国家知识产权局针对涉案专利出具《无效宣告请求审查决定书》一份，认为花洒类产品通常由喷头和手柄组成，为实现其基本功能，一般会在正面表面设置喷孔，而各部分的具体形状及其形成的整体造型，是一般消费者易于关注的部分，其设计变化易对整体视觉效果产生显著影响。

在外观设计对比判断中，如果涉案专利与现有设计组合相比，其区别点足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响，则涉案专利相对于现有设计的组合具有明显区别，符合专利法第二十三条第二款的规定，决定维持涉案专利有效。

2018年11月29日，迁耀洁具厂向浙江省杭州市西湖区公证处申请证据保全公证。

当日，公证员与迁耀洁具厂的委托代理人梁娟来到杭州市，门面上标示着“大顺恒通物流”字样的建筑物处，梁娟提取了写有“止水开关银色王建国杭州西湖区”的物品一箱，得《杭州线货物运单》一张。

该运单上记载：收货人：王建国，手机189××××7457，货物名称：配件3件。

公证员对建筑物内外部分现状进行拍摄。

上述物品经公证员全某管并带回公证处，公证员对上述提取的物品及《杭州线货物运单》进行拍照，取出其中两件物品，并对其进行封装，加贴封条，封存物交梁娟保管。

2018年12月6日，在公证人员的监督下，梁娟携带至公证处的手提电脑连入公证处的无线网后，进行了清洁操作后登陆“www.1688.com”网站，进入相关页面后，点击“我的阿里-已买到的货品”中编号为277213507397884717的订单，显示订单项下共有两款产品，其中一款名称为“水龙头防溅头加长延伸器厨房家用自来水花洒节水可旋转过滤喷头嘴”，产品单价为6.5元，数量300个，另一款名称为“负离子花洒淋浴喷头水疗spa手持增压花洒套装三档可调沐浴花洒2”，产品单价为7元，数量为150个，供应商为宏康公司，物流名称为专线物流，物流编号为BX116248405571282，收货信息为：收货人王建国，收货地址：浙江省杭州市西湖区西溪街道莫干山路231号广厦锐明大厦，手机：189××××7457。

买家留言：水龙头这款数量300，其中150是链接款式，另外150个是三档调节花洒。

点击该两款产品快照，右侧显示宏康公司的经营模式为：生产加工。

浏览该店铺的详细信息，显示宏康公司的经营模式为生产厂家，主营行业：电子五金材料、日用五金、五金工具加工、生活小加点、仪器仪表配附件。

查看阿里旺旺聊天记录，显示买家与名为“cixihonka”的卖家就下单事项进行了沟通，买家在下单时发送了三款宏康公司的产品图片，其中一款为本案被诉侵权产品图片，要求各订购150个，卖家就被诉侵权产品亦发送实物图片用以确认，要求买家加其微信152××××0356，双方还就发票等其他事项进行了沟通。

该阿里旺旺聊天界面右侧显示的信息为宏康公司。

同日，在公证人员的监督下，代理人梁娟使用其携带至公证处的手机，使用手机号“180××××8329”登陆微信账号，搜索“152××××0356”，显示对应微信号为×××，微信名为“慈溪宏康”，聊天记录显示梁娟虽然在1688上仅采购两款产品，但其实际要求采购三款产品，分别是：1.止水开关银色（单价13元，数量150件）；

2.开关FPC圈（单价5.8元，数量150件）；

3.水龙头（单价6.5元，数量150个），微信号为×××的用户还发送了《杭州线货物运单》与《收款收据》，《杭州线货物运单》与前述公证内容一致。

2018年12月13日，浙江省杭州市西湖公证处为前述公证过程出具（2018）浙杭东证字第10324号公证书。

经一审当庭开拆公证实物，内含被诉侵权产品两件，外包装及产品上没有生产商相关信息。

经比对，迁耀洁具厂主张被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

宏康公司亦予以确认。

一审庭审中，迁耀洁具厂确认被诉侵权产品链接已被删除。

经一审当庭登录1688网站查看迁耀洁具厂公证购买的编号为277213507397884717的订单，宏康公司确认该订单项下的物品信息、快照信息、物流信息与（2018）浙杭东证字第10324号公证书所记载的一致。

迁耀洁具厂为本案维权支出了公证费。

该院另查明，宏康公司成立于2012年7月25日，注册资本为50万元，经营范围为家用电器、五金配件、仪器仪表配件、电子元器件、电器配件、塑料制品、橡胶制品、金属工具、电动工具制造、加工；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173029××××.6的“三功能开关花洒”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

迁耀洁具厂作为涉案专利的独占许可被许可人依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，归纳争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.迁耀洁具厂指控宏康公司实施的侵权行为能否成立；

3.如构成侵权，宏康公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为花洒，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均表现为：产品由喷头和弧形把手组成，喷头为半球形，从主视图来看，喷头边缘有若干弧形缺口，出水口有一圈圆环，从后视图来看，把手上有圆点状开关，从左视图及右视图来看，喷头前部有环形凸起，喷头侧面设置有一调节开关的按钮。

两者的主要设计特征及多面视图均相同，整体视觉效果无差异，两者构成相同，被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20173029××××.6的“三功能开关花洒”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，迁耀洁具厂指控宏康公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

宏康公司均对此予以否认，认为涉案（2018）浙杭东证字第10324号公证书存在物流信息不明、产品名称无法对应、签收货物存在破损、未使用公证处电脑也未进行清洁性检查、收货地址无法对应、手机未进行清洁性检查等多处瑕疵，故无法确定公证实物来源于宏康公司。

对此，该院认为，经一审当庭勘验，可以确认迁耀洁具厂在宏康公司开设的1688店铺内购买了相关产品，而公证书中对于阿里旺旺聊天记录、手机聊天记录的记载内容与收货过程的相关信息亦能相互印证，在宏康公司未就其异议提供相反证据予以推翻的情形下，该院认定宏康公司销售了侵权产品。

但现有证据不足以证明宏康公司实施了制造、许诺销售侵权产品的行为，故对迁耀洁具厂的该部分指控，该院不予支持。

关于争议焦点3，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，宏康公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售侵权产品，其行为已构成侵权，且未举证来源合法，应承担相应的民事责任。

迁耀洁具厂有关停止侵权、赔偿损失的诉讼请求具有事实和法律依据，该院酌情支持。

鉴于在案无证据显示宏康公司有库存侵权产品及制造模具，故对于迁耀洁具厂要求宏康公司销毁库存产品及制造模具的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，迁耀洁具厂未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，宏康公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2017年7月9日，授权日为2018年1月5日；

2.宏康公司成立于2012年7月25日，注册资本为50万元；

3.宏康公司实施了销售侵权产品的行为，迁耀洁具厂提交的侵权证据是在阿里巴巴网上购买的花洒，价格为13元，其为购买侵权产品支付了1950元；

4.迁耀洁具厂为本案支出一定人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月18日判决：一、宏康公司立即停止销售涉案侵权产品；

二、宏康公司赔偿迁耀洁具厂经济损失及为制止侵权支出的合理费用25000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回迁耀洁具厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由迁耀洁具厂负担862元，宏康公司负担1438元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

二审中，双方当事人对于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围以及宏康公司实施了销售侵权产品的行为均无异议。

根据迁耀洁具厂的上诉请求和理由以及宏康公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、宏康公司是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

对此，本院认为：一、关于宏康公司是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。

首先，许诺销售是以做广告、在商店中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。

本案中，迁耀洁具厂提交的公证书中的购买订单没有包含被诉侵权产品名称和图片，宏康公司经营的阿里巴巴网店内也没有被诉侵权产品的销售页面和链接。

迁耀洁具厂主张其公证购买时的阿里旺旺聊天记录中有被诉侵权产品销售页面截图，可以证明宏康公司实施了许诺销售行为。

对此，本院认为，该图片系由迁耀洁具厂主动上传询价而非宏康公司发送，图片所显示的产品缺少完整视图，不能确定与公证购买的被诉侵权产品外观相一致，其与双方微信聊天记录中的产品图片也不相同。

迁耀洁具厂称网络订单和被诉侵权产品实物不一致系双方协商的结果，但宏康公司对此予以否认。

故迁耀洁具厂提交的证据不能相互印证，无法形成完整的证据链，一审法院未认定宏康公司存在许诺销售行为并无不当。

其次，关于制造行为，虽然宏康公司在阿里巴巴网店宣传其为水暖器件、洁具用品的生产商，具有相应的生产能力，但现无充分证据证明其销售的被诉侵权产品系自行制造。

由于宏康公司并未通过其网店渠道许诺销售被诉侵权产品，该产品及其外包装上也未标示生产厂家信息，故迁耀洁具厂主张宏康公司系被诉侵权产品的制造者证据不足，一审法院未予认定亦无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理。

本案中，迁耀洁具厂未能证明其因被侵权受到的损失和宏康公司获得的利益，并要求适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案专利的授权时间，宏康公司侵权行为的性质，侵权产品的销售规模、范围，迁耀洁具厂为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额25000元亦属合理，依法应予维持。

综上，本院认为，迁耀洁具厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1675元，由慈溪市迁耀水暖洁具厂（普通合伙）负担。

本判决为终审判决。