四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终26号 原公诉机关广元市利州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭气，男，生于1984年4月25日，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省贵阳市观山湖区人，住贵州省贵阳市观山湖区，无业。

2013年4月1日因犯职务侵占罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年。

2019年1月25日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由广元市公安局利州区分局执行。

现羁押于剑阁县看守所。

指定辩护人张开宇，四川慧济律师事务所律师。

原审被告人王正银，男，生于1995年8月1日，苗族，初中文化，户籍所在地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市人，住贵州省。

2019年11月2日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，被广元市公安局利州区分局取保候审。

现在家候审。

原审被告人何欢，男，生于1996年5月9日，土家族，高中文化，户籍所在地贵州省铜仁市印江土束族苗族自治县人，住贵州省印江土家族苗族自治州，无业。

2019年11月2日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，被广元市公安局利州区分局取保候审。

现在家候审。

原审被告人王龙，男，生于1988年4月13日,汉族，中专文化，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区人，住陕西省宝鸡市陈仓区，无业。

现在家候审。

广元市利州区人民法院审理的广元市利州区人民检察院起诉指控被告人郭气、王正银、何欢、王龙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）川0802刑初450号刑事判决。

宣判后，原审被告人郭气不服提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。

广元市人民检察院指派检察员张燕出庭履行职务，上诉人郭气及其指定辩护人张开宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院审理查明：被告人郭气于2017年1月至6月多次从福建一名叫陈海燕的女子处购进大量的假冒阿迪达斯、耐克品牌的鞋子、衣服和裤子。

之后便与赖何生（另案处理）共谋，由郭气提供货源，赖何生寻找场地销售，牟取非法利益。

赖何生便在巴中财富广场和广元摩尔天成超市外租赁场地非法销售。

赖何生为应付检查和销售，通过百度检索寻找了一家制作假证件的商家并制作了一套有关阿迪达斯、耐克品牌的虚假授权书、营业执照等资料。

被告人郭气聘请被告人王正银、何欢为其销售货物并负责日常的记账转款、人员工资发放、签收货物、购买货架设备等工作，赖何生聘请被告人王龙现场负责人员培训管理、货物摆放定价、销售货物等工作，其中2017年6月14日至2017年6月30日期间在巴中市财富广场摆摊销售，2017年6月22日至7月7日期间在广元市利州区摩尔天成超市外广场摆摊销售，共计销售金额为177315元。

2017年7月7日，被广元市利州区食品药品和工商局城南食品药品和工商所现场查获衣裤300件，鞋子690双，共计货值为325460元。

该部分被查获衣裤鞋子经“阿迪达斯公司”、“耐克公司”鉴定，均得出：1.这些产品不是阿迪达斯（耐克）公司生产的产品；

2.这些产品是假冒阿迪达斯（耐克）公司注册商标的商品。

四被告人到案后均自愿如实供述了自己的罪行。

经调查评估，被告人郭气、王正银、何欢、王龙的所在相关司法局认为上述三人均符合矫正条件，建议纳入社区管理。

在审理过程中，被告人王正银、何欢、王龙主动退缴了非法所得共计9万元，被告人郭气自愿将在公安机关缴纳的取保候审保证金5万元作为罚金进行预缴。

上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以认定的下列证据证实： 一、书证 1．立案决定书、受案登记表、到案经过，证实案件来源合法，侦查程序启动合法，被告人郭气系主动到案，另案处理的赖何生在逃，被告人王龙系主动到案，被告人王正银、何欢系公安机关网上追逃抓获归案；

2．强制措施情况，拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书等相关文书，证实公安机关对四被告人采取的强制措施种类、程序合法，文书齐备；

3．四被告人的户籍信息，证实四被告人在作案时均系成年人，具备完全刑事责任能力，应负相应刑事责任。

被告人郭气于2013年4月1日因犯职务侵占罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。

4．接受赖何生银行打印明细、调取证据通知书、调取涉案人员的微信转账记录、顺丰速运公司的投递记录等；

5．中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行协助查询通知书，主要证实公安机关依法在相关银行调取相关人员的银行卡进行调查的情况；

6．承办说明、账本照相、工商部门移送材料，证实广元市公安局对涉案假冒商标的商品进行检查及鉴定，鉴定结果为涉案商品均系假冒商品；

7．接受证据材料清单，接受被告人何欢提供的与被告人郭气的微信记录，包括被告人郭气给被告人何欢发放工资的情况，被告人郭气让被告人何欢更换手机号码逃避处罚的情况；

8.随行付POS机调查证据，查询通过POS交易的相关明细，分别统计使用POS机在广元及巴中的交易记录；

9.核查情况，证实公安机关组织被告人王正银、何欢、王龙等涉嫌销售假冒注册商标的商品案中扣押的假冒鞋子进行清理核实每双鞋子的价格及相关情况。

二、证人证言 1.证人詹某的证言，证实被告人郭气告知其开了卖场，卖的假阿迪达斯和耐克；

案发后，其与被告人郭气联系，被告人郭气让其作伪证；

2．证人陈某的证言，其系被告人郭气的妻子，证实被告人郭气聘请了被告人王正银、何欢、王龙一起卖鞋子，不知道被告人郭气在卖假货的情况；

3．证人李某的证言，证实将广元摩尔天成的一块场地租给被告人的相关情况；

4.证人龚某的证言，证实杨经理联系他租赁场地的情况，一个朋友给他发了阿迪达斯和耐克授权书的电子版，因为没有纸质版，不好核实真伪；

5.证人杨某1的证言，证实和杨某2在摩尔天成发现一个卖阿迪达斯和耐克的路边摊在招聘，于是去应聘，在工作中了解到相关物品的价格及销售的情况，销售的账本是由被告人王正银、何欢管理，账本锁在一个抽屉里面的情况；

6.证人杨某2的证言与杨某1的一致；

7.证人张某（音）的证言，其系顺丰快递的投递员，证实收取快递会收取相关费用；

8.证人吴某的证言，其系顺丰快递的投递员，证实在工作期间收到过大件的快递，好像是阿迪耐克的鞋子，因为在路边摊卖，所以感觉是假货。

三、被告人的供述与辩解 1.被告人郭气的供述与辩解，被告人郭气主动归案后，在公安机关对其的第一次供述中，未如实供述，后供述他是摊位老板，本案与被告人王正银、何欢没有关系，每天给他们支付35元的工资等事实，后面的如实供述了全部犯罪事实，与起诉书指控一致；

2.赖何生的供述，供述自己和被告人郭气共谋销售假冒注册商标的商品的具体情况，具体分工及联系场地、销售分赃的相关情况；

3.被告人王正银的供述，供述在本案中所起的作用大小及相关犯罪事实，对指控事实及罪名无异议，与起诉书指控一致；

4.被告人何欢的供述，供述在本案中所其的作用大小及相关犯罪事实，对指控事实及罪名无异议，与起诉书指控一致；

5.被告人王龙的供述，供述在本案中所其的作用大小及相关犯罪事实，对指控事实及罪名无异议，与起诉书指控一致。

四、鉴定意见 1.阿迪达斯公司报告，证实涉案商品不是阿迪达斯公司生产的产品；

这些产品是假冒阿迪达斯公司注册商标的产品；

阿迪达斯运动鞋在中国大陆地区的真货平均价为611元/双；

2.耐克公司价格鉴定，证实该公司无法确定被侵权产品或近似产品的型号，因此无法提供准确的参考价格；

3.鉴定意见通知书，证实相关鉴定结果已告知上述四被告人，均表示无异议；

五、现场、勘验、检查辨认等笔录。

一审法院认为，被告人郭气、王正银、何欢、王龙明知是假冒注册商标的商品而销售，已销售的金额为数额较大，且查获未销售的假冒注册商标的商品货值为数额巨大，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究其刑事责任；

在共同犯罪中，被告人郭气起主要作用，是主犯；

被告人王正银、何欢、王龙起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；

被告人郭气有犯罪前科，可酌定从重处罚；

被告人郭气系坦白，依法可从轻处罚；

被告人王龙在接到公安机关通知后主动投案，归案后如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；

被告人王正银、何欢在归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；

被告人王正银、何欢、王龙主动退缴了非法所得和预缴了罚金，可酌定从轻处罚；

被告人郭气自愿将在公安机关缴纳的取保候审保证金5万元作为罚金进行预缴，予以确认；

被告人郭气主动预缴了部分罚金，可酌定从轻处罚；

被告人郭气虽在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，但未全部退缴非法所得和预缴全部罚金，故不适用认罪认罚从宽制度；

被告人王正银、何欢、王龙在审查起诉阶段均签署了《认罪认罚具结书》，可以适用认罪认罚从宽制度，可酌定从轻处罚；

虽然司法部门同意对被告人郭气纳入社区矫正，但因被告人郭气于2013年4月1日因犯职务侵占罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，在缓刑考验期满后不到一年又犯新罪，故不能适用缓刑；

鉴于被告人王正银、何欢、王龙的认罪态度较好，且相关司法部门同意纳入社区矫正，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定判决，一、被告人郭气犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；

二、被告人王正银犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；

三、被告人何欢犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；

四、被告人王龙犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；

五、被告人郭气、王正银、何欢、王龙共同退缴的非法所得177315元（被告人王正银、何欢、王龙已退缴9万元，其余87315元由被告人郭气退缴），依法予以没收，上缴国库；

六、所查获的假冒注册商标的商品，由公安机关依法处置。

上诉人郭气的上诉理由：1.自己主动到案并配合公安机关调查，一审法院未认定我具有自首情节。

2.未销售货物鉴定价格过高不合理。

3.福建发送的货物自己不知情，不应计入本人的犯罪金额。

4.自己不知道需要全部退缴非法所得和预缴罚金后才能适用认罪认罚从宽。

指定辩护人张开宇的辩护意见：1.郭气的行为应该认定为自首，可以从轻和减轻处罚，上诉人在侦查阶段自动到案，虽然开始没有如实陈述，但是在一审及今天庭审中对主要犯罪事实如实供述，根据相关解释规定，郭气应当认定为自首。

2.郭气审查起诉签署了认罪认罚具结书，由于资金没有到位，一审判处的罚金及退赔没有完全履行，二审中经与郭气沟通，郭气愿意缴纳罚金并积极退赔，请二审法院考虑《认罪认罚具结书》意见。

出庭检察员的意见：1.关于自首的问题，自首要主动投案和如实供述，郭气符合主动投案，但是根据郭气第一次供述，货物的来源、钱款的去向郭气没有如实供述，故不能认定自首。

2.关于上诉人认为鉴定价格过高的问题，根据相关规定，阿迪达斯、耐克有一个指导价格，我们认定的价格比侵权的价格低，一审计算的金额是符合法律规定的。

3.关于上诉人是否知晓福建发货的问题，从现有证据看，虽上诉人一直是否认从福建发货，但根据上诉人的供述、王正银的证言、实际销售的数量、快递单据等综合看，能够证实贵阳发来的货是郭气交给王正银销售，且货物的数量已经做了有利于被告人的认定。

二审经开庭审理，查明的事实和证据与原审查明的事实、证据一致，本院对原审查明的事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人郭气，原审被告人王正银、何欢、王龙明知是假冒注册商标的商品而销售，已销售的金额为数额较大，且查获未销售的假冒注册商标的商品货值为数额巨大，四人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），一审法院认定罪名成立，本院予以确认。

关于上诉人郭气及辩护人所提郭气具有自首情节的意见。

经查，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实是自首。

即自首要符合两个条件，一是自动到案，二是如实供述主要的犯罪事实。

本案中，上诉人郭气自动到案的条件具备，但在供述犯罪事实的过程中对销售假冒注册商标的商品来源、销售假冒注册商标的商品的金额、是否明知是假冒注册商标的商品等案件主要事实没有如实供述，故上诉人郭气虽主动到案，但没有如实供述主要的犯罪事实，依法不能认定具有自首情节，对上诉人及辩护人的意见不予采纳。

关于上诉人郭气认为未销售的货物鉴定价格过高的意见。

经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的产品的实际销售平均价格计算。

本案中，现场查获的衣裤300件，鞋子690双，一审法院根据上诉人、原审被告人已经销售的产品实际销售价格认定产品的价格并予以计算，其计算标准符合法律规定，故对上诉人的意见不予采纳。

关于上诉人郭气认为福建发送的货物自己不知情，不应计入自己的犯罪金额的意见。

经查，根据上诉人的供述、王正银的证言、快递单据等证据，能够证实福建经贵阳发送的货物系郭气所有，后由郭气安排王正银等人销售这一事实，故对上诉人的意见不予采纳。

据此，一审法院根据上诉人郭气、原审被告人王正银、何欢、王龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。