河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终41号上诉人（一审原告）:郑州延庆观企业管理咨询有限公司，住所地:河南省郑州市中原区桐柏南路****楼****。

法定代表人:黄秀丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任雪瑞，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冀朝铸，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:洛阳市洛龙区岚兮熟食铺，经营场所：河南省洛阳市洛龙区关林路**中油家园****门面房-1。

经营者：姬夏冰，男，汉族，1987年6月七日出生，住河南省洛阳市洛龙区。

上诉人郑州延庆观企业管理咨询有限公司（以下简称延庆观公司）因与被上诉人洛阳市洛龙区岚兮熟食铺（以下简称洛龙区岚兮熟食铺）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2020）豫03知民初389号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

延庆观公司的委托诉讼代理人任雪瑞、冀朝铸，洛龙区岚兮熟食铺的经营者姬夏冰参加诉讼。

本案现已审理终结。

延庆观公司上诉请求：1、请求维持一审法院（2020）豫03知民初389号民事判决第一项，变更第二项为赔偿延庆观公司5万元；

2、本案一、二审诉讼费用由洛龙区岚兮熟食铺承担。

事实与理由:一审法院事实认定错误,定案依据与本案无关联。

一审法院认定洛龙区岚兮熟食铺取得“延庆炸鸡”招牌具有正当性来源的证据与本案无关联,不能作为定案依据。

一审法院却依据洛龙区岚兮熟食铺提交的与案外人沈济夏的无原始载体的转账记录认定洛龙区岚兮熟食铺与“偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店”之间存在加盟关系，是事实认定错误。

二、一审法院适用法律错误。

洛龙区岚兮熟食铺实施侵权行为有无过错应由洛龙区岚兮熟食铺证明。

根据商标法规定,商标侵权人如果抗辩不承担侵权责任,不仅需要提供合法来源证明,还需要商标侵权人不知道销售的商品为侵权商品。

因此,洛龙区岚兮熟食铺应证明其对自身实施的侵权行为无过错。

一审法院在说理部分阐述:“延庆观公司未提交相关证据证明洛龙区岚兮熟食铺明知偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店侵害延庆观公司商标权仍然加盟”,该部分说理错误的将举证责任分配给延庆观公司,完全违反了举证责任的分配规则,属于适用法律错误。

洛龙区岚兮熟食铺辩称，1.其店面使用的“延庆炸鸡”招牌是经营者姬夏冰于2019年加盟偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店自行创建的品牌项目，并向该店负责人沈济夏支付了25000元的加盟费，按照加盟约定门头统一使用“延庆炸鸡”，洛龙区岚兮熟食铺对延庆观公司“延庆观”商标及“延庆观炸鸡”均不知情。

洛龙区岚兮熟食铺主观上没有攀附延庆观公司“延庆观”商标品牌的主观恶意，客观上不存在故意混淆洛龙区岚兮熟食铺招牌与延庆观公司商标品牌的行为，洛龙区岚兮熟食铺对“延庆炸鸡”招牌的取得和使用均具有合法性、正当性来源；

2.洛龙区岚兮熟食铺使用“延庆炸鸡”的行为不违反市场监督管理相关法律法规，属于对字号招牌的合理、正当使用，不属于商标法规定的“商标性使用行为”，洛龙区岚兮熟食铺不构成侵权。

3.延庆观公司在其官网上的宣传及加盟店面统一设计的标识，并不是涉案商标“延庆观”，而是“延庆观炸鸡”，可知延庆观商标没有规范使用，擅自变更，违反《商标法》对商标使用和管理的规定，延庆观公司现在使用的“延庆观炸鸡”标识与洛龙区岚兮熟食铺的“延庆炸鸡”招牌根本不会、也不足以发生相关公众的混淆和误认。

综上，延庆观公司诉请无事实和法律依据，请求驳回其全部诉请。

延庆观公司一审诉讼请求：1.判令洛龙区岚兮熟食铺立即停止侵害延庆观公司第1013135号“延庆观”注册商标专用权的行为（包括但不限于拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；

2.判令洛龙区岚兮熟食铺赔偿延庆观公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50000元；

3.本案诉讼费由洛龙区岚兮熟食铺承担。

一审法院认定事实：1997年5月21日，开封市鼓楼区延庆炸鸡店经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1013135号“延庆观”商标，核定使用商品为第29类：炸鸡，续展注册有效期至2027年5月20日。

2009年7月28日，延庆观公司受让取得该商标。

2020年5月15日，洛阳双溪商标代理有限公司根据延庆观公司的授权，向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。

2020年5月17日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同洛阳双溪商标代理有限公司的委托代理人杨玉宝来到位于洛阳市洛龙区翠云路与长兴街交叉口东50米路南的“延庆炸鸡中油店”，杨玉宝对该店门头进行了拍照，并在该店通过支付宝支付人民币20元，购得鸡肉炸制食品一袋。

购买结束后，杨玉宝将所购商品交由公证员保管。

2020年5月17日，公证人员对所购商品进行了拍照、包装封存。

2020年7月8日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2020）豫洛鼎证内民字第2931号公证书，对上述过程予以确认，并将微信交易记录手机截屏打印件及所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由延庆观公司于诉讼中提交法庭。

公证书中所附照片显示洛龙区岚兮熟食铺店铺门头为“延庆炸鸡中油店”，其中“中油店”三字明显较小，塑料包装袋上显示“延庆炸鸡”字样。

庭审中，洛龙区岚兮熟食铺提交了偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店的工商登记信息以及向该店沈济夏支付加盟费的相关支付凭证。

作为类案合并审理的偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店对洛龙区岚兮熟食铺支付加盟费及该店加盟的事实予以认可。

另查明，洛龙区岚兮熟食铺成立于2019年11月14日，性质为个体工商户，经营者姬夏冰，经，经营场所洛阳市洛龙区关林路**中油家园****门面房-1营范围为餐饮服务及食品销售。

偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店，成立于2006年3月18日，性质为个体工商户，经营者王俊丽，经营场，经营场所为偃师市伊洛街道办事处洛神路首电楼下围为炸鸡腿、鸡肝的加工、零售。

一审法院认为，延庆观公司作为第1013135号“延庆观”商标的商标权人，其注册商标专用权受法律保护。

根据我国《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标权的行为。

本案中，涉案商品为炸鸡，与延庆观公司涉案注册商标核定使用的商品类别相同。

洛龙区岚兮熟食铺在其店铺门头、包装袋上使用的“延庆炸鸡店”、“延庆炸鸡”标识与延庆观公司注册的“延庆观”商标在视觉上近似，易使相关公众产生联想，将洛龙区岚兮熟食铺销售的商品与“延庆观”商标联系起来，造成对市场主体、产品来源的混淆和误认，侵害了延庆观公司的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，洛龙区岚兮熟食铺提供的相关证据能够证明洛龙区岚兮熟食铺系偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店的加盟店，延庆观公司未提交相关证据证明洛龙区岚兮熟食铺明知偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店侵害延庆观公司的注册商标权仍然加盟，故洛龙区岚兮熟食铺关于合法来源的抗辩成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第三款“销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，洛龙区岚兮熟食铺不承担赔偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、洛龙区岚兮熟食铺立即停止侵害延庆观公司第1013135号“延庆观”注册商标专用权的相关行为；

二、驳回延庆观公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由延庆观公司负担550元，由洛龙区岚兮熟食铺负担500元。

本院对一审判决认定事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：洛龙区岚兮熟食铺应否承担侵权赔偿责任，数额如何计算。

本院认为：关于洛龙区岚兮熟食铺应否承担侵权赔偿责任，数额如何计算的问题。

2009年始延庆观公司受让取得第1013135号“延庆观”商标，商标合法有效，且处于有效期限内，依法应当受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，洛龙区岚兮熟食铺店铺门头为“延庆炸鸡中油店”，其中“延庆炸鸡”四字在该标识的整体结构中所占比例较大，视觉效果突出，为该标识的显著识别部分。

塑料包装袋上显示“延庆炸鸡”字样，“延庆”二字与延庆观公司注册商标文字相同，且同延庆观公司所经营商品相同均为炸鸡类食品，容易使相关公众对涉案商品来源认识产生混淆，误认为洛龙区岚兮熟食铺所经营商品来源于延庆观公司或与其存在一定关联，侵犯了延庆观公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

洛龙区岚兮熟食铺称其系伊洛办事处延庆炸鸡店的加盟店，但并未提交伊洛办事处延庆炸鸡店持有本案诉争商标的证据，主观上具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。

院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、洛龙区岚兮熟食铺侵权行为的性质、经营规模、经营时间、侵权商品销售价格以及延庆观公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上，延庆观公司上诉请求部分成立，应予支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，依法改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《商业特许经营管理条例》（自2007年5月1日起施行）第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03知民初389号民事判决第一项；

二、撤销河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03知民初389号民事判决第二项；

三、洛阳市洛龙区岚兮熟食铺于判决生效之日起十日内赔偿郑州延庆观企业管理咨询有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10000元；

四、驳回郑州延庆观企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由郑州延庆观企业管理咨询有限公司负担500元，由洛阳市洛龙区岚兮熟食铺负担550元。

二审案件受理费1050元，由郑州延庆观企业管理咨询有限公司负担500元，由洛阳市洛龙区岚兮熟食铺负担550元。

本判决为终审判决。