山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申2115号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：枣庄市奋斗商贸有限公司，住所地山东省滕州市善南街道王开二居东首路南。

法定代表人：张联翠，董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

一审被告：曲阜市贵圆综合商店，住所地山东省曲阜市天宫第街人民医院对过红星贵圆超市。

经营者：陈桂源。

一审被告：山东省鑫天食品有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区西集镇汽配工业园。

法定代表人：张兆营，董事长。

再审申请人枣庄市奋斗商贸有限公司（以下简称奋斗公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、一审被告曲阜市贵圆综合商店（以下简称贵圆商店）、山东省鑫天食品有限公司（以下简称鑫天公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终3941号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

奋斗公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原裁判。

（一）商标评审委员会做出的商评字[2018]第0000084399号、0000084400号系针对本案13055691号、13019935号商标的无效宣告裁定书，该裁定书载明具有特定含义的“猴姑”与本案“猴菇”“猴头菇”的表述或指向相去甚远，江中公司及商标评审委员会对此均予以明确确认，二者不构成商标法意义上的相同或相似，即奋斗公司的行为不构成侵权。

江中公司的商标专用权与其他社会公众的合理使用权应清楚划界，人民法院除保护江中公司的商标专用权，还应充分保护其他社会公众的合理使用权。

（二）（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2654号公证书载明，猴菇、猴姑饼干百度百科部分记载：猴菇与猴头菇、猴菇菌、猴头蘑等是名称与别称的关系，均系植物食物类的通用名称或者饼干的功能原料的名称。

猴菇作为一种特殊的功能性原料，具有营养功效、食疗价值，可作中药用材。

猴菇为案涉商品的主要原料，也可以证明猴姑具有特定意义，与猴菇不相似。

（三）依据GB7718-2011号食品安全国家标准第3.2条款、第4.4.3.1条款之规定，案涉产品的原料“猴菇”应根据该国家强制性标准做出醒目提示。

奋斗公司醒目标注“猴菇”，系对消费者的特别提示和对消费者健康的特别关心，属于正常使用并未侵权。

二、原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明。

（一）奋斗公司委托生产并销售的“猴菇饼”有显著的“香毓”注册商标标识，并没有将江中公司的“猴姑”注册商标作为商标使用，也没有作为商品名称使用。

奋斗公司对商品的生产厂商、委托厂商以及相关厂商的登记地址均作了如实标识。

（二）江中公司提供的证据不足以证实其知名度、美誉度。

江中公司所提供的证据主要是其单方委托的市场调查公司出具的证明以及单方统计的部分广告投入的部分材料，不足以证实商品的知名度、美誉度。

（三）江中公司提供的证据不足以证实其注册商标实际使用，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

（四）判决金额没有充分证据支持：涉案商品仅为提供样品的目的试产，生产数量少，除被公证的产品并未产生实际销售，接到诉状后已经主动撤架并召回销毁了剩余产品，原审判决赔偿10万元的金额大大超过获利，也远远大于给江中公司造成的损失，且奋斗公司等的行为从事实上已经达到江中公司的诉讼目的。

三、原审裁判适用法律确有错误。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，猴菇仅有植物食物商品的通用名称，猴菇仅直接表示饼干的主要原料，不得作为商标注册，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

奋斗公司突出标注了自己的注册商标“香毓”，并未突出使用“猴姑”，江中公司无权禁止奋斗公司使用。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请再审。

本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：奋斗公司的行为是否构成侵权以及应否承担赔偿责任及责任范围。

经查，江中公司本案中主张保护的其享有独占使用许可权的商标为第13055691号、第13019935号“猴姑”商标，上述商标合法有效，应依法予以保护。

本案中，奋斗公司在其生产销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品口味进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，奋斗公司虽在其产品上同时使用了“香毓”标识，但该标识明显较小且并不影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，原审依据《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，认定奋斗公司所提其系正当使用的抗辩不能成立，并无不当。

同时，被诉产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部均突出使用了“猴菇”文字，该文字与江中公司第13055691号、第13019935号“猴姑”商标比较，文字读音相同，外形近似，原审据此认定上述行为构成近似亦为正确。

此外，江中公司所提交的审计报告、广告宣传资料等，可证实江中公司实际使用了“猴姑”商标，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。

原审据此以奋斗公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的饼干产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案注册商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆为由，认定奋斗公司的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。

承上所述，奋斗公司的行为侵害了江中公司的涉案商标权，奋斗公司应当承担赔偿损失的民事责任。

原审在江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及奋斗公司因侵权所获得的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及奋斗公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定的赔偿数额，并无不当。

奋斗公司另提供[2018]第0000084399号、第0000084400号裁定书、（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2654号公证书及GB7718-2011号食品安全国家标准。

经查，[2018]第0000084399号、第0000084400号裁定书对争议商标予以维持，不足以证实奋斗公司的主张；

而（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2654号公证书载明的内容及GB7718-2011号食品安全国家标准在原审诉讼中即已存在，且内容无法证明奋斗公司的主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条之规定，本院依法不予认定。

综上，奋斗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回枣庄市奋斗商贸有限公司的再审申请。