中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终180号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区佳尚百货商行，经营场所长沙市雨花区新家电百货城19栋126号。

经营者：刘立强，男，1975年10月1日出生，汉族，住长沙市天心区。

被上诉人（原审原告）：保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC），住所地美国加利福尼亚州洛杉矶市桑塔莫妮卡大道10100号。

法定代表人：斯科特.罗森鲍姆（ScottRosenbaum）。

委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。

原审被告：湖南温尔登商贸管理有限公司车站南路店，经营场所长沙市雨花区桂花路273号格蓝康都公寓1、2、3、4栋及地下室、群楼102。

法定代表人：龙波，该公司负责人。

上诉人长沙市雨花区佳尚百货商行（以下简称佳尚商行）因与被上诉人保罗弗兰克实业有限责任公司（以下简称保罗公司）、原审被告湖南温尔登商贸管理有限公司车站南路店（以下简称温尔登公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初3318号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人佳尚商行的经营者刘立强、被上诉人保罗公司的委托诉讼代理人陈旭云到庭参加诉讼，原审被告温尔登公司经本院电话通知，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

佳尚商行上诉请求：1.将本案发回重审或依法撤销一审判决第三项，改判其不承担责任；

2.本案一、二审诉讼费用由保罗公司承担。

事实和理由：被诉侵权商品具有合法来源。

保罗公司辩称，被诉侵权商品系三无商品，佳尚商行未尽到合理注意义务；

且佳尚商行所提交的进货凭证上的商品名称与规格与被诉侵权商品不吻合，提供者的签字无法核实真实性，不能适用合法来源抗辩。

温尔登公司未提交书面意见。

保罗公司向一审法院起诉请求：1.佳尚商行、温尔登公司停止生产、销售侵犯其第10065563号、第1469453号注册商标专用权商品的行为；

2.佳尚商行、温尔登公司赔偿其经济损失及为制止被诉侵权行为所产生的合理费用共计人民币80000元；

3.佳尚商行、温尔登公司承担本案全部诉讼费用。

庭审中，保罗公司明确第一项诉讼请求中，主张两被告停止实施的是销售行为。

一审法院认定事实：第10065563号商标的注册人为保罗公司，核定使用商品包括服装；

婴儿全套衣等，商标有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日。

第1469453号商标注册人为保罗弗兰克工业公司，核定使用商品包括第25类的服装、鞋等，商标有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日。

2011年4月8日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，续展有效期自2010年11月6日至2020年11月6日。

2017年7月14日，湖南省长沙市麓山公证处出具的（2017）湘长麓证民字第5455号公证书载明：湖南省长沙市麓山公证处公证员熊某、该处其他工作人员刘某及无锡博睿思商务信息咨询有限公司的委托代理人王治强于2017年6月14日20时18分一同来到位于湖南省长沙市雨花区交汇处一处标有“ＷＯＮＤＥＲＳＵＰＥＲ-ＭＡＲＫＥＴ温尔登、极品砂锅麻辣烫、重庆小面”等字样的建筑物，该建筑物悬挂有“ＷＯＮＤＥＲＳＵＰＥＲ-ＭＡＲＫＥＴ温尔登”字样的标识牌。

王治强以普通消费者的身份购买了两件商品，并当场从该店铺取得了标有“商户名：湖南温尔登商贸管理有限公司”等字样的ＰＯＳ签购单和一张标有“温尔登车站南路店”等字样的购物小票。

王治强将所取得的上述ＰＯＳ签单、购物小票和所购买的商品交由公证员熊某保管。

2017年6月19日10时51分，王治强在湖南省长沙市对上述物品拍照后，由公证员熊某和其他工作人员刘某对所购买的商品进行封存，封存物品由公证员熊某全部交王治强收持。

庭审中，一审法院组织当事人对公证实物进行了拆封和比对。

保罗公司认为，上述儿童套装的上衣与下裤上的大嘴猴图案与其第10065563号、第1467453号注册商标的图案相同。

温尔登公司认为，被诉侵权商品的图案像猴子，但与涉案商标图案不相同。

佳尚商行认为，被诉侵权商品的图案与涉案商标不一样。

温尔登公司系有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资），成立于2016年10月10日，负责人为龙波，经营范围包括日用百货、纺织、服装及日用品等。

佳尚商行系个体工商户，注册时间为2010年3月25日，经营者为刘立强，经营范围为日用百货销售。

主要从事日用百货批发。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、温尔登公司、佳尚商行的行为是否构成侵权；

二、温尔登公司、佳尚商行的合法来源抗辩是否成立；

三、如构成商标侵权，温尔登公司、佳尚商行的民事责任如何承担。

关于焦点一，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”，故本案依法适用中华人民共和国法律处理。

保罗公司作为第10065563号、第1467453号商标的注册人，其对该商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，故要判断是否系商标的使用，关键在于该标识是否用于商业活动，是否用以区别来源。

本案中，被诉侵权“大嘴猴”标识被标注于衣服的显著位置，该标识客观上能起到识别来源的作用，系商标的使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权商品为服装，与第10065563号、第1467453号注册商标核定使用的“服装”构成相同商品；

被诉侵权商品上的“大嘴猴”标识与第10065563号、第1467453号注册商标均为嘴巴很大的卡通猴子图案，嘴巴和脸的比例与涉案两枚商标基本相同，故被诉侵权标识与涉案两枚商标整体构成近似。

该标识标注在衣服的显著位置，易造成相关公众的混淆。

综上，涉案商品系侵犯第10065563号、第1467453号注册商标专用权的商品。

根据（2017）湘长麓证民字第5455号公证书记载，温尔登公司销售了被诉侵权商品，佳尚商行亦认可被诉侵权商品系温尔登公司从其处购买，故佳尚商行、温尔登公司销售被诉侵权商品的行为构成对保罗公司第10065563号、第1467453号注册商标专用权的侵犯。

关于焦点二，温尔登公司主张被诉侵权产品系从佳尚商行购买，并提供了商品销售单、采购合同、营业执照等证据，佳尚商行亦当庭认可被诉侵权商品系温尔登公司从其处购买，另被诉侵权产品上面有一个印有七彩小当家商标的标签，保罗公司主张被诉侵权商品为三无产品的依据不足，故温尔登公司合法来源抗辩成立，予以支持。

佳尚商行在庭审中主张被诉侵权产品系从安阳纤纤子针有限公司购买，但其提供的2017年3月27日的进货单为复印件，且没有相关人员的签字和盖章，也没有提供支付凭证。

因此，仅凭现有证据，不足以认定被诉侵权商品系佳尚商行从安阳纤纤子针有限公司购买，佳尚商行主张的合法来源抗辩不能成立，依法应承担赔偿损失的民事责任。

关于焦点三，当事人对自己的主张有责任提供证据，保罗公司主张温尔登公司、佳尚商行承担连带责任的依据是温尔登公司、佳尚商行在侵权过程中，实施了相互配合的行为，但其并未提供相应的证据予以证明，故其主张温尔登公司、佳尚商行承担连带责任的依据不足，应予以驳回。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

故对于保罗公司要求温尔登公司、佳尚商行停止侵权的诉讼请求予以支持。

关于赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，温尔登公司提供了被诉侵权商品的合法来源，故不应承担赔偿责任。

佳尚商行提供的证据不能证明被诉侵权商品的具有合法来源，其应就销售被诉侵权商品的行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，保罗公司未提交佳尚商行在侵权期间因侵权所获得的利益以及其在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，本案符合法定赔偿的适用条件。

综合考虑涉案注册商标具有一定知名度和影响力，佳尚商行系从事批发经营，结合其侵权行为的性质、过错程度、经营规模、经营地址及经营时间、保罗公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定佳尚商行赔偿保罗公司经济损失人民币50000元（含合理维权费用），对超出部分不予支持。

据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、三项、第六十条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、温尔登公司于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）第10065563号、第1469453号注册商标专用权的商品；

二、佳尚百货商行于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）第10065563号、第1469453号注册商标专用权的商品；

三、佳尚百货商行于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）经济损失人民币50000元（含合理维权费用）；

四、驳回保罗公司（PaulFrankIndustriesLLC）的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由保罗公司负担500元，佳尚商行负担1300元。

二审期间，佳尚商行提交了三份证据：证据一，七彩小当家婴幼儿服饰供货单，证据二，银行转账流水，证据三，其与被诉侵权商品提供者的微信聊天记录，拟共同证明被诉侵权商品系由安阳纤纤子针织有限公司提供。

对上述证据，保罗公司发表如下质证意见：对证据一的真实性有异议，无法核实是否是郑向前的签名，该单据也未明确记载是被诉侵权商品；

对证据二的真实性无异议，关联性有异议，不能证明佳尚商行为本案被诉侵权商品支付了费用；

对证据三的关联性有异议，该证据能够证明对方并未向佳尚商行提供过被诉侵权商品。

本院经审查认为，证据一七彩小当家婴幼儿服饰进货单所载明的品名及规格“绵绸七分袖套装75-90”能够与涉案公证书所载明的被诉侵权商品名称“七彩小当家绵绸套75”相吻合，且该单据上有郑向前的签字；

证据二银行转账流水所显示的付款人、付款金额、收款人、收款人银行账号与证据一所载明的进货人、进货金额、发货人、发货人的银行账号一致，付款时间为进货后一天，符合正常交易模式；

结合郑向前又系“七彩小当家”商标的权利人，以及佳尚商行一审所提交的营业执照，能够证明该提供者客观存在，上述证据能够共同证明被诉侵权商品来源于安阳纤纤子针织有限公司。

保罗公司提交了一组证据，（2019）湘知民终350号民事判决书、（2019）湘06民初94、100号民事判决书、（2018）湘长麓证字第3055、3056号公证书，拟证明佳尚商行具有侵权主观恶意、批发规模大、批发侵权商品种类多、地域广。

对此，佳尚商行认为，其系服装批发商，并无侵权故意，均能提供合法来源。

对于上述证据，本院在说理部分一并回应。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权商品是否具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两个要件。

对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道销售的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。

如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。

本案中，被诉侵权商品的相关商业标识并不符合服装行业中服装商品的标识规范，佳尚商行系批发商，其注意义务要高于终端销售商，应当能够意识到该商品存在较大的侵权风险，却疏于履行相应的注意义务，主观上存在过错，客观上引起本案纠纷的发生。

因此，佳尚商行虽能证明被诉侵权商品来源于安阳纤纤子针织有限公司，但因其具有主观过错，故其不能援用合法来源抗辩免除其赔偿责任，对其该上诉主张，本院不予支持。

对于赔偿数额，因保罗公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

综合考虑：1.涉案商标的知名度；

2.佳尚商行系批发商以及其经营时间、经营规模；

3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

4.保罗公司进行公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并非不合理，应予维持。

综上所述，佳尚商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由长沙市雨花区佳尚百货商行（经营者刘立强）承担。

本判决为终审判决。