河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终29号 上诉人（原审被告）：定州市鑫泽园足底馆，经营场所河北省定州市南城区建设街。

经营者：赵海涛，男，1991年1月28日出生，汉族，住河北省定州市。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

上诉人定州市鑫泽园足底馆（以下简称定州鑫泽足底）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富桥控股）侵害商标权纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

定州鑫泽足底上诉请求：撤销一审判决并依法改判。

事实和理由：一、本案中上诉人所使用的足浴标识并未侵犯被上诉人商标权。

上诉人所用的足浴标识无论在文字还是图案上均与被上诉人注册的商标图案、文字明显不同，二者具有显著区别，不足以产生误导消费者的情形。

上诉人成立于2014年，成立之初起名为“定州市鑫泽园足底馆”并一直沿用，足底馆对外也设计有图案标识，为一个圆圈内含有小脚丫的图案。

2018年9月装修时更名为富桥但原标识图案与文字统一使用，是一个整体不可分割，这与上诉人注册的商标有着明显区别，因此不存在侵害“富桥”商标权的行为。

二、本案诉讼过程中上诉人已主动对涉案店招、门头拆除并停止使用，一审法院在此情况下再判决上诉人拆除及停止使用没有事实依据。

三、即使上诉人存在侵权行为，一审法院判决赔偿四万元经济损失明显过高没有事实依据。

上诉人使用“富桥”二字的时间仅仅7个月，同时上诉人并非因使用“富桥”二字而产生利润增加的情况，被上诉人也没有证据证明因侵权行为致使上诉人利润增加的事实，一审法院参照被上诉人提供的其他许可合同约定的价格判定四万元赔偿金明显与事实不符。

一审法院参照的被授权使用单位无论从营业面积、经营期限均远远大于上诉人，且商标许可费的地域不同、经济状况不同、消费水平不同，故一审法院就此判定赔偿金额为四万元没有事实依据。

富侨控股未提交答辩意见。

富桥控股向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用原告第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”第4010037号“富桥”商标，拆除店内带有“富侨”等相同或相近的店招、门头并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准了重庆富桥保健服务有限公司申请的第1967348号商标，商标图案为竖写“富侨”二字及图形，核定服务项目为第42类即按摩；

按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、美容院、蒸汽浴室（商品截止），注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日。

2012年8月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给富桥控股。

2012年9月7日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，有效期自2012年11月7日至2022年11月6日。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准了重庆富桥保健服务有限公司申请的第3959241号“富侨”商标，核定服务项目为第44类即按摩（医疗）保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、饮食营养指导、心理专家（截止），注册有效期限自2006年12月7日至2016年12月6日。

2012年8月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给富桥控股。

2018年6月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准了富桥控股申请的第4010037号商标，商标图案为竖写“富桥”二字，核定服务项目为第44类即按摩（医疗）、医院、保健、理疗、医疗辅助、理疗、疗养院、饮食营养指导、蒸汽浴、美容院、园艺（截止），注册有效期限自2007年1月28日至2017年1月27日。

2018年6月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，有效期自2017年1月28日至2027年1月27日。

2014年9月4日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定富桥控股使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。

重庆富侨保健服务有限公司、重庆五环富侨保健有限公司及富桥控股获得了若干各项荣誉证书，取得了诸多的荣誉和认可，“富侨”系列商标具有极高的知名度和市场号召力。

2016年1月7日，重庆富侨保健服务有限公司与游天军签订连锁加盟合同书及商标许可合同，约定游天军自愿加盟重庆富侨保健体系，重庆富侨保健服务有限公司许可游天军使用“富侨及图”商标；

2014年3月12日，重庆富侨保健服务有限公司与王振东签订连锁加盟合同书及商标许可合同，约定王振东自愿加盟重庆富侨保健体系，重庆富侨保健服务有限公司许可王振东使用“富侨及图”商标。

上述二份合同的许可期限均为5年，商标使用费200000元。

2018年10月23日，北京市求是公证处公证员刘某、公证员助理黄秋波与富桥控股律师邱熙玥来到河北省定州市的带“富桥足浴”字样的场所，监督邱熙玥对上述场所内外环境进行了拍照，取得照片七张，公证人员监督邱熙玥在涉案店内进行了消费，当场取得收据一张，收据内容“服务费足疗272元”。

公证员刘某、公证员助理黄秋波将收据进行了拍照，公证人员将书证封入证物袋后交邱熙玥留存。

2018年10月29日北京市求是公证处出具（2018）京求是内经证字第1451号公证书，证明上述行为及过程属实。

公证书所附照片八张与实际情况相符，公证书所附收据的复印件与原件相符，密封保管的收据为现场取得，与实际情况相符。

以上事实，有商标注册证、核准商标转让证明、续展证明、公证书及公证费发票予以证明。

一审法院认为，富桥控股享有第1967348号“富侨及图”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标、第4010037号“富桥”注册商标专用权，依法应受法律保护。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，定州鑫泽足底在店铺门头、店招、店内装潢及店内价目表均突出了“富桥”字样，字体较大且位置明显，在服务识别上起到显著的识别效果，容易使得消费者用以识别该服务来源，故定州鑫泽足底对“富桥”的使用属于商标意义上的使用行为。

“富桥”并非汉语的固定词汇，没有固定含义，“足疗”是指足部按摩，因此“富桥足疗”文字组合在一起用在服务上，可以理解为富桥足部按摩。

定州鑫泽足底使用的“富桥足疗”标识，完全涵盖第4010037号“富桥”、第1967348号“富侨及图”，商标的文字部分分别构成相同和近似商标。

富桥控股权利商标核定使用的服务类别包括按摩；

保健；

公共卫生浴；

美容院等，定州鑫泽足底经营的内容为足浴、按摩、保健等，与涉案权利商标核定使用范围构成同一类服务。

定州鑫泽足底在其店铺使用“富桥”的行为侵害了富桥控股的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

富桥控股要求定州鑫泽足底拆除店内与上述商标相同或相似“富桥”标识的店招、门头，不得在提供服务或对外宣传时使用“富桥”标识的诉讼请求，一审法院予以支持。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

富桥控股未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明定州鑫泽足底因侵权所获得的利益，虽然富桥控股提供了授权游天军、王振东使用“富侨及图”商标的连锁加盟合同书及商标许可合同，但上述二份合同的许可期限均为五年，商标使用费200000元、营业面积1200平方米。

富桥控股未提供定州鑫泽足底的营业面积的证据，故富桥控股提供的商标许可使用费只可作为参考。

富桥控股主张的150000元经济损失数额过高，一审法院将综合考虑富桥控股商标的知名度，定州鑫泽足底主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，酌情确定定州鑫泽足底应承担的赔偿数额。

关于合理支出，依据商标法第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故定州鑫泽足底应承担富桥控股为了制止侵权行为的合理开支。

关于合理开支的具体数额，富桥控股提供的公证费发票金额为1000元，一审法院结合公证、律师出庭及举证等情况，依据合理性、必要性，对合理开支的数额酌情确定。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，遂判决如下：一、被告定州市鑫泽园足底馆于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告富侨（重庆）控股有限公司第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”第4010037号“富桥”商标专用权的行为，拆除使用与上述商标相同或近似的“富桥”标识的店招、门头，不得在提供服务或对外宣传时使用“富桥”标识；

二、被告定州市鑫泽园足底馆于本判决生效之日起15日内，赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失40000元；

三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担1265元，被告定州市鑫泽园足底馆负担1035元。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，首先，被上诉人富桥控股使用在按摩、保健服务上的“富桥及图”注册商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，享有极高的市场知名度。

根据被上诉人富桥控股一审提交的北京市求是公证处保全的现场照片、消费收据等证据，可以证实上诉人定州鑫泽足底在其营业场所户外灯箱广告、店内显著位置均突出使用“富桥足浴”字样，足以使相关公众产生混淆误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，即“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”。

其次，一审庭审中上诉人定州鑫泽足底虽主张已主动停止侵权行为，但被上诉人富桥控股对其提交的相关证据未予认可，故一审法院根据被上诉人富桥控股的诉讼请求和相关法律规定判决停止侵权并无不当。

即使上诉人定州鑫泽足底确已自行拆除原有门店招牌、标识并停止侵权行为，原审判决第一项也未加重其执行负担，同时也不影响本案的实体处理结果。

再次，因根据现有证据难以确定权利人的实际损失或侵权人因侵权获得的收益，一审法院综合考虑各种因素酌情确定四万元经济损失赔偿金额并无明显不当，本院予以认可。

综上，定州鑫泽足底的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元由定州市鑫泽园足底馆负担。

本判决为终审判决。