四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申730号 再审申请人（一审被告）：青羊区朱大姐肥肠粉小吃店，经营场所四川省成都市青羊区清邻街3号附10号1层。

经营者：赵宗勇，男，1973年3月18日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：何奔流，四川润方律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：邹维隆，男，汉族，1953年3月17日出生，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：黄勇，北京德恒（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。

再审申请人青羊区朱大姐肥肠粉小吃店（以下简称朱大姐小吃店）因与被申请人邹维隆侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2470号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

朱大姐小吃店申请再审请求：1.撤销一审判决，依法裁定本案再审；

2.一审诉讼费由邹维隆承担。

主要事实和理由：一、一审法院存在程序违法。

一审法院在没有用尽其它送达方式的情况下直接采取公告送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》对于传票送达的规定，让朱大姐小吃店以及经营者失去了抗辩权和举证权。

二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

现有证据不能证明朱大姐小吃店在以“红星兔丁”的名义对外经营，故一审判决认定朱大姐小吃店实施了被控行为错误。

三、朱大姐小吃店有新证据足以推翻一审判决。

根据陕西章凯实业有限公司出具的务工证明，赵宗勇从2017年10月18日起到2019年11月29日，均在位于陕西省宝鸡市眉县项目务工；

（2019）川成证民字第13945号公证书显示，被控店铺仍然在以“红星兔丁”的名义经营，且经营者为案外人。

四、一审判决适用法律错误。

一审判决确定的赔偿数额无法律依据。

综上，朱大姐小吃店根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项的规定申请再审。

邹维隆提交意见称：一、一审法院送达程序合法。

一审法院在无法直接向朱大姐小吃店送达相关诉讼文书的情况下，以公告方式进行送达，符合法律规定。

二、一审法院认定被控行为系朱大姐小吃店实施，证据充分。

三、朱大姐小吃店提及的“新证据”不能推翻一审判决。

四、一审法院确定赔偿数额20万元合理。

本院再审审查过程中，朱大姐小吃店提交了如下新证据： 证据一，记载为陕西章凯实业有限公司出具的务工证明，拟证明朱大姐小吃店的经营者赵宗勇于2017年离开成都到陕西务工，已经不在成都经营朱大姐小吃店，以及一审法院对于开庭时间既未电话通知，也未向赵宗勇家里邮寄传票，而是直接公告送达传票，送达不符合法律规定；

证据二，（2019）川成证民字第13945号公证书，拟证明被控店铺同时在使用多个营业执照经营，涉嫌刑事犯罪。

邹维隆质证认为，朱大姐小吃店提供的证据一，无论从证据形式，还是从证据真实性、合法性、关联性、证明力的角度，都不足以推翻一审判决；

证据二系一审判决后新登记成立的主体实施的行为，显然不能作为推翻一审判决的“新证据”。

本院认为：朱大姐小吃店提供的证据一系“务工证明”复印件，由于邹维隆对该证据的真实性持异议，且无其他证据印证“赵宗勇……从2017年10月18日开始至今，在陕西省宝鸡市眉县项目任职”真实的情况下，另外，即使朱大姐小吃店的经营者赵宗勇不在成都，也不能就推定朱大姐小吃店没有实施被控行为的唯一结论，故本院对该证据不予采信；

证据二（2019）川成证民字第13945号公证书，虽附有地址为“成都市清邻街3号附10号”、经营者名称为“青羊区元芳三哥食品经营部”、经营者为“向元芳”、登记日期为“……2019年5月27日”的《营业执照》等，由于该营业执照的登记日期系在一审判决之后形成，不能证明被控行为系“青羊区元芳三哥食品经营部”所为，更不能证明本案涉嫌刑事犯罪，故本院对该证据亦不予采信。

本院经审查认为： 一、关于一审法院是否存在程序错误的问题 本案中，在一审开庭之前，一审法院根据邹维隆提供朱大姐小吃店工商登记地址，即“成都市青羊区清邻街3号附10号1层”，前往该地址进行直接送达开庭传票等诉讼文书，但无法送达。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。

一审法院在经过直接送达后，无法送达的情况下，采用公告送达方式送达上述诉讼文书，并进行缺席审理，符合法律规定。

因此，朱大姐小吃店关于一审法院存在程序错误的申请再审理由，没有事实和法律依据。

二、关于一审判决是否存在认定事实错误的问题 本案中，朱大姐小吃店工商登记的经营地址为“成都市青羊区清邻街3号附10号1层”，朱大姐小吃店虽否认其实施被控行为，但未能提交证据证明该地址系案外人的经营地址，并结合（2017）川中证字第11836号及（2018）川国公证字第66834号公证书记载，该场所内使用了“红星兔丁”字样及“”图样，并将“红星兔丁”作为商品名称及店招；

网店页面使用了“红星兔丁（草堂店）”及展示了“红星兔丁”等几种凉菜的名称及图片，一审法院认定朱大姐小吃店的上述行为侵害涉案商标专用权及构成不正当竞争，并无不当。

朱大姐小吃店关于一审判决认定事实错误的申请再审理由，不能成立。

三、关于本案是否有新证据足以推翻一审判决的问题 本案中，朱大姐小吃店申请再审时提交的（2019）川成证民字第13945号公证书、陕西章凯实业有限公司出具的赵宗勇的务工证明复印件，前述已作出认定，不予采信，且该证据也不足以推翻一审判决，朱大姐小吃店关于有新证据足以推翻一审判决的申请再审理由，不能成立。

四、关于一审判决是否存在适用法律错误的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。

由于朱大姐小吃店构成对涉案商标权的侵害以及不正当竞争，一审法院对邹维隆请求的停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任予以支持，并无不当。

至于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条关于“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定。

本案中，由于邹维隆未能举证证明因朱大姐小吃店的侵权所受到的损失数额，或朱大姐小吃店因侵权行为所获利润数额，一审法院采用法定赔偿，并综合考虑涉案商标的知名度；

侵权行为具有商标侵权及不正当竞争的复合性质；

邹维隆为维权支出的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿额为20万元，并无不当，本案不属于适用法律错误应予再审的情形。

综上，朱大姐小吃店申请再审的理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青羊区朱大姐肥肠粉小吃店的再审申请。