中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再74号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大正制药株式会社。

住所地：日本国东京都丰岛区高田三丁目24番1号。

法定人代表人：上原茂，该社代表取缔役社长。

委托诉讼代理人：方善姬，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于博闻，北京魏启学律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人大正制药株式会社（以下简称大正制药）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2579号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月16日作出（2019）最高法行申13037号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

大正制药申请再审称,本案中第5915093号引证商标已被北京市高级人民法院（2019）京行终3366号行政判决书依法撤销，其商标专用权已经终止，引证商标已不构成本案诉争商标的注册障碍。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出决定的事实基础已发生根本性变化，依据情势变更原则，应撤销一审、二审判决及商标评审委员会的复审决定，由商标评审委员会重新作出复审决定。

请求本院提审改判。

大正制药向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉称：一、大正制药是一家有着上百年历史的大型日本企业。

诉争商标是大正制药英文商号的主要识别部分。

大正制药申请注册本案诉争商标，是出于业务发展的需要以及对自身商号的保护，并无任何摹仿或抄袭他人商标的恶意。

二、第4560784号“TAISHO”商标（以下简称引证商标）已经被提起了连续三年不使用撤销申请，目前该撤销复审尚未审结。

因此,请求法院撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会一审答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

大正制药的诉讼请求和理由不能成立，请求一审法院驳回大正制药的诉讼请求。

一审法院查明：（一）诉争商标 1.申请人：大正制药。

2.注册号：第18828734号。

3.申请日期：2016年1月8日。

4.标识：“TAISHO”。

5.指定使用商品：营养补充剂等（国际分类第5类、类似群0502）。

（二）引证商标 1.权利人：山东明仁福瑞达制药股份有限公司。

2.申请号：第4560784号。

3.申请日期：2005年3月25日。

4.标识：“TAISHO”。

5.核定使用商品：非医用营养液；

非医用营养膏等（国际分类第30类、类似群3003、3005-3006、3016）。

6.专用权期限至2027年11月20日。

2016年1月8日，大正制药向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提交了第18828734号在第5类商品上使用“TAISHO”商标的注册申请。

2016年10月10日，商标局作出发文编号为TMZC18828734BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以诉争商标与在类似商品上已经注册的引证商标近似为由，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条，《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定诉争商标在“医用内服药，人用药，橡皮膏，感冒药，药用助消化剂，眼药水”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“营养补充剂”商品上的注册申请。

大正制药不服上述《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请。

2017年8月30日，商标评审委员会作出商评字[2017]第107942号《关于第18828734“TAISHO”商标驳回复审决定》，认为诉争商标与引证商标构成相同，且诉争商标又无其他部分与引证商标相区分，故诉争商标与引证商标构成近似商标。

诉争商标指定使用的营养补充剂与引证商标核定使用商品属于类似商品。

诉争商标与引证商标共存于类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆，二者已构成使用在类似商品上的近似商标。

综上，对诉争商标予以驳回。

大正制药在一审庭审中明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标没有异议。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

截至本案审理时，引证商标仍为在先有效注册商标。

一审法院认为诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，大正制药对此并无异议。

因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了商标法第三十条之规定并无不当，一审法院予以支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

大正制药的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大正制药的诉讼请求。

大正制药不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：（一）引证商标处于连续三年不使用撤销诉讼阶段，本案应中止审理，待引证商标的状态确定后再行判决。

（二）诉争商标是大正制药英文商号的主要识别部分，大正制药申请注册该商标无摹仿或抄袭他人商标的恶意。

商标评审委员会服从一审判决。

二审法院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。

判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

鉴于大正制药在一审诉讼中明确表示认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，二审法院经审查予以认定。

至本案审理终结时，引证商标仍为有效的在先注册商标，构成诉争商标初步审定公告的在先权利障碍。

引证商标被提起连续三年不使用撤销申请并非本案应当中止审理的法定事由，大正制药的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

大正制药所提上诉请求及其理由均缺乏事实和法律依据，二审法院对此不予支持。

二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，2019年9月19日，国家知识产权局作出商评字[2017]第58734号重审第2043号《关于第4560784号“TAISHO”商标撤销复审决定书》，决定：第4560784号商标在“1.非医用营养液；

2非医用营养膏；

3.非医用营养粉；

4.非医用营养胶囊；

5.螺旋藻（非医用营养品）；

6.蜂蜜；

7.食用王浆（非医用）”部分商品/服务上予以撤销。

2020年3月6日，国家知识产权局发布第1686期商标公告：第4560784号商标在非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、蜂蜜、食用王浆（非医用）上依法撤销。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标在第5类商品的商标注册申请是否因第4560784号商标被撤销而应被核准。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决”。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与诉争商标在第5类指定使用商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标在第5类指定使用商品上的注册申请予以驳回的做法并无不妥。

但是，根据再审查明的事实，本案引证商标在二审判决后经国家知识产权局重做决定，已在部分商品上被撤销。

由于本案为商标申请驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标在第5类核定使用商品上是否可予注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予注册，将导致显失公平的结果，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，本院认为，根据再审程序中出现的新事实，大正制药的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2579号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初472号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第107942号《关于第18828734号“TAISHO”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第18828734号“TAISHO”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各100元，共200元，由大正制药株式会社负担。

本判决为终审判决。