{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终107号 上诉人（原审被告）：邯郸市安诚商贸有限公司。

住所地：河北省邯郸市邯山区光明南大街83号3-60号。

法定代表人：祁培红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：成立辉，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道大浪南路英泰工业区E区D栋一层、三层、E栋厂房一至四层。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人邯郸市安诚商贸有限公司（简称安诚商贸公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年6月25日作出的（2019）冀01民初476号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

安诚商贸公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判安诚商贸公司不承担侵权责任；

2.由源德盛公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、被诉侵权产品是安诚商贸公司自批发商处采购，来源合法。

二、安诚商贸公司不单独销售被诉侵权产品，而是在一次中国电信翼支付推广活动中作为赠品赠与客户。

在源德盛公司要求购买该产品时，安诚商贸公司告知其该产品为赠品，不单独销售，但其坚持购买，引诱安诚商贸公司销售被诉侵权产品，此属于钓鱼取证的违法行为。

三、原审判决确定的赔偿数额无法律依据，且公证费与本案无关。

综上，安诚商贸公司请求本院判如所请。

源德盛公司未作答辩。

源德盛公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月26日立案受理，源德盛公司起诉请求：1.判令安诚商贸公司立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权“一种一体式自拍装置”商品行为；

2.判令安诚商贸公司赔偿源德盛公司经济损失2万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.诉讼费由安诚商贸公司承担。

原审法院认定事实：涉案实用新型专利“一种一体式自拍装置”于2014年9月11日向国家知识产权局提出申请，2015年1月21日被授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0，专利权人为源德盛公司。

国家知识产权局于2015年2月11日完成的《实用新型专利权评价报告》记载，该专利权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性，不符合授予专利权条件；

权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

国家知识产权局于2017年9月22日完成的《无效宣告请求审查决定书》记载，在权利要求2-13的基础上继续维持该实用新型专利权有效。

2018年5月31日，源德盛公司缴纳该专利年费900元。

源德盛公司以该专利权利要求2作为其在本案中的权利主张，该专利权利要求2记载：“根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

” 安诚商贸公司于2005年8月30日成立，注册资本100万元，经营范围：家用电器的销售、安装、维修及技术咨询；

针纺织品、服装、鞋帽（不含仓储）、厨房、卫生间用具及日用杂货、其他日用品、五金交电、农业机械、电子产品、通讯设备、办公用品、办公耗材、建材（不含木材）、金属材料（不含稀有贵重金属）、焦炭的销售；

计算机、软件及辅助设备的销售、维修。

2017年4月10日，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人刘佳霖向山东省潍坊市潍城公证处申请对其在河北省地区购买涉及侵权产品的行为及过程进行保全证据公证。

2017年6月25日，刘佳霖在安诚商贸公司店铺以普通消费者的身份现场购买了一个自拍杆，山东省潍坊市潍城公证处对此进行了公证，并出具了公证书。

该自拍杆纸质包装盒及自拍杆上均未标注制造单位、销售单位的名称、地址、电话、网址、商标等相关信息。

在原审过程中，源德盛公司将被诉侵权自拍杆的技术方案与涉案专利权利要求2记载的技术方案进行了比对，认为两者技术特征完全相同，构成了相同侵权。

原审法院经比对确认：被诉侵权自拍杆设有载物台、夹紧机构及伸缩杆，载物台上设有缺口，夹紧机构设有与缺口位置相对应的折弯部，伸缩杆可折叠，折叠后可容置于缺口及折弯部。

该被诉侵权自拍杆的技术方案与涉案专利权利要求2记载的技术方案完全相同。

原审法院认为，源德盛公司依法取得的涉案实用新型专利权受专利法保护。

被诉侵权产品技术方案与源德盛公司涉案专利权利要求2记载的技术方案完全相同，落入了涉案专利权的保护范围。

安诚商贸公司未经许可，销售被诉侵权产品，侵害了源德盛公司涉案专利权，应当承担停止侵害、赔偿经济损失及合理开支等法律责任。

关于赔偿数额的确定，源德盛公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者安诚商贸公司因侵权所获得的利益，亦无专利使用费可供参照。

原审法院考虑到涉案实用新型专利权的类型，安诚商贸公司的经营范围、经营规模、销售侵权自拍杆的价格、主观恶意程度等因素，确定赔偿经济损失及合理开支数额为18000元。

原审法院判决：一、安诚商贸公司立即停止销售侵害源德盛公司“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的自拍杆；

二、安诚商贸公司自本判决生效后十日内赔偿源德盛公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计18000元；

三、驳回源德盛公司其他诉讼请求。

如果安诚商贸公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由源德盛公司负担30元，安诚商贸公司负担270元。

原审法院查明的事实属实，且有当事人提供的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院另查明：安诚商贸公司销售被诉侵权产品的单价为20元。

源德盛公司在原审诉讼中提供了总金额为47600元的10张山东省潍坊市潍城公证处开具的公证费发票，并主张该数额是50个案件公证费的总额，平均一个案件的金额就是本案主张的公证费数额。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点是：一、安诚商贸公司主张的合法来源抗辩是否成立；

二、源德盛公司是否存在引诱安诚商贸公司销售被诉侵权商品的行为；

三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、安诚商贸公司主张的合法来源抗辩是否成立 专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，安诚商贸公司虽主张其销售的被诉侵权产品购买自批发商，但并未就此提供任何有效证据，未能证明被诉侵权产品的合法来源，故其提出的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。

二、源德盛公司是否存在引诱安诚商贸公司销售被诉侵权商品的行为 本案被诉侵权产品的购买者以普通消费者身份到安诚商贸公司店铺通过正常的交易方式购买了被诉侵权产品，该过程并未显示源德盛公司存在引诱安诚商贸公司销售的行为，公证处对该过程也进行了公证。

安诚商贸公司对其主张也未提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采信。

此外，即便如安诚商贸公司所称，其并不单独销售被诉侵权产品，而仅是作为赠品赠与客户，但该赠与行为是以推广销售商品、服务为目的的，在销售商品、服务的收益中即包含了赠与产品的对价，故该种行为属于以变相的方式获取赠与产品商业利益的行为，其仍构成销售行为。

三、原审判决确定的赔偿数额是否适当 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在源德盛公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为受到的实际损失数额以及安诚商贸公司因此所获得利益数额的情况下，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、安诚商贸公司的经营范围和经营规模、涉案侵权自拍杆的销售价格、安诚商贸公司的主观过错程度等因素，酌情确定经济损失及合理费用共计18000元的赔偿数额，符合法律规定，且并无不妥。

综上所述，安诚商贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由邯郸市安诚商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军 审判员　　李自柱 审判员　　凌宗亮 二〇二〇年四月一日 法官助理钱静 书记员薛伟聪 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终107号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：刘晓军 审判员：李自柱、凌宗亮 法官助理：钱静 书记员：薛伟聪 裁判日期 2020年4月1日 涉案专利 “一种一体式自拍装置”实用新型专利 （专利号：ZL20142052××××.0） 关键词 合法来源抗辩；

附赠行为 当事人 上诉人（原审被告）：邯郸市安诚商贸有限公司；

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文： 一、被告邯郸市安诚商贸有限公司立即停止销售侵害原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的自拍杆；

二、被告邯郸市安诚商贸有限公司自本判决生效后十日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计18 000元；

三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

法律问题 1.合法来源抗辩的审查判断 2.在推广销售商品、服务过程中赠与侵权产品的行为的性质 裁判观点 1.合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

2.在推广销售商品、服务过程中赠与侵权产品的行为是以推广销售商品、服务为目的的，在销售商品、服务的收益中即包含了赠与产品的对价，故该种行为属于以变相的方式获取赠与产品商业利益的行为，其仍构成销售行为。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。