云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终271号上诉人（一审被告）：黄乔娥，女，汉族，生于1963年8月12日，住曲靖市麒麟区。

系。

被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地：浙江省金华市武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人黄乔娥因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初231号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄乔娥上诉请求：1、撤销昆明市中级人民法院(2019)云01民初231号民事判决；

2、依法改判，驳回正点公司的全部诉讼请求；

3、一、二审诉讼费用由正点公司承担。

事实与理由：1、正点公司诉上诉人侵犯其商标权，系侵权主体认定错误。

上诉人作为零售商，所售商品都是从正规的批发市场进货，有合法来源。

上诉人因年龄和文化等因素的制约，不具备辨别真假的能力和水平，对所售商品是否侵犯商标专用权并不知情，不应承担赔偿责任。

2、一审判决上诉人赔偿数额过高，没有事实及法律依据。

上诉人经营的便利店规模较小，销售涉案产品的时间短，且销售金额也不超过200元。

上诉人得知其行为涉嫌侵权后，已停止销售，主动销毁了剩余的涉案商品，并将鑫盛便利店关闭。

一审法院判决上诉人赔偿正点公司6000元，判赔金额明显超过了涉案商品的价值以及正点公司的经济损失，也与本案的侵权情节、涉案商标知名度不相适应。

正点公司答辩称：上诉人黄乔娥没有提供能够证明侵权商品合法来源的证据，其合法来源主张不能成立，其作为经营者应当承担侵权责任。

正点公司为该案支出的合理费用已达4038元，一审判决的赔偿数额符合法律规定。

请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

正点公司向一审起诉请求：1.判令鑫盛便利店停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为（正点公司当庭明确本案中主张的商标为第1172265号、第1708467号、第7198930号、第7666482号注册商标）；

2.判令鑫盛便利店赔偿正点公司经济损失15000元；

3.判令鑫盛便利店赔偿正点公司合理费用4038元，含购买商品费14元、公证费800元、律师费3000元、差旅费224元）；

4.由鑫盛便利店承担本案诉讼费。

一审确认的法律事实：正点公司成立于1996年11月29日，经营范围包括蚊香、电热蚊香片、电热蚊香液、灭蟑香片、杀虫气雾剂的制造等。

1998年5月7日，浙江省武义县正点实业有限公司取得第1172265号“”商标，核定使用商品类别为第5类，包括蚊香；

烟精（杀虫剂）；

杀虫剂等。

2003年3月20日，该商标注册人变更为正点公司。

经续展，该商标有效期续展至2028年5月6日止。

2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司取得第1708467号“正点”商标，核定使用商品类别为第5类，包括蚊香；

烟精（杀虫剂）；

杀虫剂等。

2003年3月20日，该商标注册人变更为正点公司。

经续展，该商标有效期续展至2022年2月6日止。

2010年8月21日，正点公司取得第7198930号“”商标，核定使用商品类别为第5类，包括烟精（杀虫剂）；

杀虫剂；

蚊香等，有效期自2010年8月21日至2020年8月20日止。

2010年11月28日，正点公司取得第7666482号“”商标，核定使用商品类别为第5类，包括杀虫剂；

烟精（杀虫剂）；

蚊香等，有效期自2010年11月28日至2020年11月27日止。

2012年1月1日，第1172265号“”商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

2012年12月13日，第1172265号“”商标被金华市工商行政管理局认定为金华市著名商标。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定正点公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的“”注册商标为驰名商标。

2018年8月16日，根据正点公司的申请，昆明市明信公证处指派公证人员，随同正点公司的授权代理人来到位于云南省曲靖市店铺门头为“鑫盛平价超市”的商店，公证人员使用手机中的“腾讯地图”手机软件对现场位置进行定位，取得定位截图两张。

随后，正点公司的授权代理人以消费者身份购买了“正点杀手”气雾剂一瓶，支付14元，并对手机支付页面进行截图（显示收款主体为黄乔娥）。

同时，公证人员在店内看到烟草专卖零售许可证上记载的字号名称为“曲靖市麒麟区鑫盛便利店”。

上述购买商品在昆明市编号和拍照后进行了封存。

2018年9月30日，昆明市明信公证处出具了（2018）云昆明信证经字第40014号公证书。

一审庭审中，法庭将上述封存的被控侵权商品当庭进行了拆封，内有杀虫气雾剂（750ml）一瓶。

气雾剂瓶身正面上部印有金色盾牌图形，图形中写有“正点杀手”字样，其中“正点”二字在上，呈上下排版，红字白边，字体较大，“杀手”二字在下，呈左右排版，暗紫色，字体较小；

“盾牌+正点杀手”图文组合标识的右下方印有小狮子卡通图案。

另查明，鑫盛便利店于2014年10月22日成立，经营者为黄乔娥，经营地址为云南省曲靖市麒麟区益宁街道花柯六组231号。

一审法院认为，正点公司享有“”、“正点”、“”及“”注册商标专用权，上述商标专用权在公证取证时均在有效期内，依法应受保护。

经当庭在隔离的状态下进行比对，从鑫盛便利店公证购买的杀虫气雾剂，瓶身正面上部印有金色盾牌图形，图形中写有“正点杀手”字样，其中“正点”二字在上，呈上下排版，红字白边，字体较大，“杀手”二字在下，呈左右排版，暗紫色，字体较小。

上述图文与正点公司第7666482号注册商标“”相比，盾牌图案相同、正点文字相同、字体相同，虽然图文中多了“杀手”二字，但字体较小，且不突出，从视觉效果上以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，构成近似；

同时，上述图文以文字“正点”为突出部分，与正点公司第1172265号“”注册商标、第1708467号“正点”注册商标相比，文字部分相同、读音相同，从视觉效果上以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，也构成近似；

被控侵权产品瓶身印有的小狮子卡通图案，处于醒目位置，造型、动作、神态等均与原告第7198930号注册商标“”相同，区别在于被控侵权产品瓶身印有的小狮子没有穿背带裤，但从视觉效果上以相关公众的一般注意力难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司享有注册商标专用权的商品有特定联系，亦构成近似。

被控侵权产品上虽然印制有生产厂家信息，但并非正点公司，且本案现有证据无法判断该厂家信息是否真实及被控侵权产品是否就是该厂家实际生产。

公证取证时的销售行为系由黄乔娥作为经营者的鑫盛便利店作出，收款主体也显示系黄乔娥，其销售行为侵犯了正点公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

关于鑫盛便利店承担侵权责任方式的问题。

一审法院认为，正点公司要求鑫盛便利店停止销售侵犯第1172265号、第1708467号、第7198930号、第7666482号注册商标的商品，属于制止侵权的合理要求，一审予以支持；

对于正点公司要求鑫盛便利店赔偿经济损失及合理费用的诉请，在本案无法查明正点公司损失与鑫盛便利店获利的前提下，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、鑫盛便利店主观过错等情节以及正点公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由鑫盛便利店赔偿正点公司经济损失及维权费用共计人民币6000元，上述维权合理费用包括公证费、购买商品费、律师费以及差旅费。

据此，一审根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、曲靖市麒麟区鑫盛便利店于判决生效之日起立即停止销售侵犯浙江正点实业有限公司第1172265号、第1708467号、第7198930号、第7666482号注册商标的商品；

二、曲靖市麒麟区鑫盛便利店于判决生效之日起十日内赔偿浙江正点实业有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币6000元；

三、驳回浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币276元，由浙江正点实业有限公司负担100元，由曲靖市麒麟区鑫盛便利店负担176元。

二审中，当事人没有提交新的证据，对于一审判决确认的法律事实，双方当事人均无异议,对此本院予以确认。

现查明曲靖市麒麟区鑫盛便利店已于2019年3月21日注销了工商登记，本院二审予以补充确认,并将诉讼主体依法作相应变更。

本院认为，双方当事人在本案中的争议焦点是：1、黄乔娥是否构成侵权。

2、一审判决确定的赔偿金额是否适当。

关于第一个争议焦点，上诉人黄乔娥提出侵犯商标权的主体是造假者，正点公司诉请的侵权主体认定错误。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近视的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人黄乔娥销售涉案商品，属于在同种商品上使用了与正点公司注册商标相同或近似的商标，构成侵犯注册商标权。

黄乔娥提出涉案商品都是其从正规的批发市场进货，有合法来源，其没有辨识能力，不是知假卖假。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担责任。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

其他能够证明合法取得涉案商品的情形，属于商标法第六十条规定能够证明商品是自己合法取得的情形。

上诉人黄乔娥承担被控侵权商品系合法取得的举证责任，在没有相应证据佐证的情况下，仅以辨识能力受限、没有主观过错为由提出免责的上诉请求，本院不予支持。

综上，黄乔娥侵犯了正点公司的注册商标权,应依法承担相应责任。

关于第二个争议焦点。

上诉人黄乔娥提出其经营规模小，销售涉案的侵权产品数量少，原判赔偿过高。

经查，本案确认的侵权行为系上诉人黄乔娥作为便利店的店主并以个人名义独立经营，现该便利店被黄乔娥转让并注销工商登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

上诉人黄乔娥应依法承担本案赔偿之责。

本案无法查明正点公司的损失和黄乔娥获利的具体金额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

一审综合考虑了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、上诉人主观过错以及正点公司实际支出的维权费用等依法酌情判决，于法有据。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。

上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费267元，由上诉人黄乔娥负担。

本判决为终审判决。