广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民终2493号 上诉人（一审被告）：深圳市宝安区西乡流明灯饰厂，住所地：深圳市宝安区西乡街道固戍社区新安第二工业区18栋102。

经营者：陈宏章，男，汉族，1982年5月17日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：梁珣，广东万诺律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：深圳市宝利发实业有限公司，住所地：深圳市光明新区公明街道将石油麻岗路175号3楼。

法定代表人：曹燕。

委托诉讼代理人：梁珣，广东万诺律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：新明丽灯饰有限公司，住所地：乐清市虹桥镇南岳杏港路16号。

法定代表人：吴福明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苑新民，北京维正专利代理有限公司专利代理人。

上诉人深圳市宝安区西乡流明灯饰厂(以下简称流明灯饰厂)、深圳市宝利发实业有限公司（以下简称宝利发公司）因与被上诉人新明丽灯饰有限公司（以下简称新明丽公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1434号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

流明灯饰厂、宝利发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新明丽公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由新明丽公司负担。

事实和理由：一、被诉侵权产品不落入本案专利保护范围，被诉侵权产品属于变化状态产品，应该适用最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第17条的规定，而被诉侵权产品并未侵犯其对应的多种变化状态，故不侵犯专利权。

二、早在2015年9月20日，YouTube网站上已经公开了被诉侵权产品的设计，被诉侵权产品不侵犯本案专利权。

三、流明灯饰厂和宝利发公司销售被诉侵权产品数量很少，一审判决8万元明显过高。

新明丽公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新明丽公司向一审法院起诉请求：1.判令流明灯饰厂、宝利发公司立即停止生产、销售、许诺销售201630554283.4号涉案产品,立即销毁流明灯饰厂、宝利发公司生产厂区及发往各个销售网点的所有涉案产品,立即销毁流明灯饰厂、宝利发公司生产涉案产品的所有模具；

2.判令流明灯饰厂、宝利发公司赔偿新明丽公司经济损失及新明丽公司因制止侵权所支付的合理费用计30万元；

3.判令流明灯饰厂、宝利发公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 一、新明丽公司权利状况： 外观设计名称：铜线爆炸灯 专利申请日：2016年11月15日 专利号：ZL201630554283.4 专利授权日：2017年4月19日 权利人：新明丽公司 外观设计专利证书简要说明中记载，本外观设计产品的设计要点：产品的形状，特别是主视图的整体及局部形状。

专利登记簿副本显示第3年度年费已缴纳。

国家知识产权局于2018年9月12日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、流明灯饰厂、宝利发公司侵权事实： （一）新明丽公司主张流明灯饰厂、宝利发公司构成共同制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售事实证据： （2018）浙温证内字第9656号公证书记载，流明灯饰厂在其经营的阿里巴巴网店“深圳市宝安区西乡流明灯饰厂”展示了被控侵权产品“烟花灯防水遥控电池盒造型铜线灯LED灯串”，并显示功率为“120灯”有库存可售，30天内成交377套。

网店中展示被控侵权产品呈烟花散开状的视频。

2.销售侵权事实证据： （1）（2018）浙温证内字第9656号公证书显示，2018年11月21日，新明丽公司在流明灯饰厂经营的阿里巴巴网店购买了2个被控侵权产品，共支付人民币49.6元。

订单信息显示订单号为251126540299077705，收货地址浙江省温州市鹿城区五马街道，收货人刘小姐，供应商深圳市宝安区西乡流明灯饰厂。

（2）（2018）浙温证内字第9677号公证书记载，2018年11月23日，新明丽公司在浙江省温州市中信公证处（马鞍池东路254号）现场收到顺丰速运快递包裹一个，运单号：287112886552。

顺丰快递运单详情显示快递寄出的地址为宝利发公司的住所地。

（3）（2018）浙温证内字第9679号公证书记载，查看新明丽公司天猫账号中251126540299077705订单，物流公司为顺丰速运，运单号码287112886552，物流信息显示快递已于2018年11月23日签收。

3.制造侵权事实证据 （1）流明灯饰厂的经营范围包括照明设备、灯饰配件的生产与加工，其在其经营的阿里巴巴网店自称是铜线灯串等灯饰产品专业生产加工的公司。

（2）宝利发公司的经营范围包括发光二级管及相关产品、LED灯具及相关配件的生产。

4.流明灯饰厂、宝利发公司在庭审中确认流明灯饰厂、宝利发公司的法定代表人为夫妻关系，流明灯饰厂、宝利发公司为共同合作经营的关系，具体表现为：流明灯饰厂向宝利发公司确认货品后，将货品图片放置在涉案网店中，流明灯饰厂负责接单，宝利发公司负责发货，流明灯饰厂、宝利发公司对涉案网店收取的货款进行分配。

宝利发公司当庭确认其生产灯串产品。

三、侵权比对 被控侵权产品公证封存完好。

当庭拆封公证封存外包装，内有一个包装箱，包装箱上的物流信息与前述一致。

打开包装箱，内有带独立包装盒的被诉侵权产品两个及发货单一张。

发货单抬头为流明灯饰厂。

打开独立外包装，内有被诉侵权产品烟花灯一个、摇控器一个、英文说明书一份，被控侵权产品、英文说明书及产品外包装上均无任何生产厂家的信息及商标标识。

新明丽公司当庭确认两个被控侵权产品外观一致，并同意由法庭随机抽取一款产品进行侵权比对。

涉案专利包括主视图、立体图及局部放大图共三幅视图。

主视图立体图 局部放大图 本案被诉侵权产品图片 主视图立体图 局部放大图 新明丽公司、流明灯饰厂、宝利发公司对被控侵权产品图片无异议。

将被控侵权产品与授权外观设计进行比对 新明丽公司意见：二者构成近似；

流明灯饰厂、宝利发公司意见：二者既不相同也不近似；

一审法院对比认为：二者构成近似。

四、流明灯饰厂、宝利发公司的现有设计抗辩 流明灯饰厂、宝利发公司提交了ZL201220287397.3实用新型专利证书，主张被控侵权产品为现有设计。

该实用新型申请日为2012年6月18日，早于涉案专利申请日，符合现有设计抗辩的时间要件。

流明灯饰厂、宝利发公司确认以实用新型专利说明书中图一与被控侵权产品进行比对，并确认图一未能展示侵权产品的整体形状。

新明丽公司意见：二者既不相同也不近似；

流明灯饰厂、宝利发公司意见：二者构成相同；

一审法院对比意见：二者既不相同也不近似，现有设计抗辩不能成立。

五、其它查明事实 新明丽公司没有提交维权支付证据，没有提交其诉请流明灯饰厂、宝利发公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

新明丽公司没有证据证明流明灯饰厂、宝利发公司处有其他销售网点、被控侵权产品的生产模具。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与新明丽公司专利产品属同类产品。

被控侵权产品由电池盒、连接线、铜线烟花灯三部分组成，铜线烟花灯是该被控侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果具有显著影响，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。

流明灯饰厂、宝利发公司提供的现有设计仅能证明侵权产品灯串局部的制作方式，与侵权产品的局部形状不相同也不近似，更未能展示侵权产品的整体形状，现有设计抗辩不能成立。

根据查明的事实和流明灯饰厂、宝利发公司的庭审陈述，流明灯饰厂、宝利发公司共同经营的涉案网店中展示了侵权产品的图片，流明灯饰厂、宝利发公司共同销售侵权产品，一审法院认定流明灯饰厂、宝利发公司构成共同许诺销售、销售侵权。

流明灯饰厂、宝利发公司均具有制造侵权产品的经营资质，住所地均具备制造的条件，且流明灯饰厂在网页中自称为生产厂家，宝利发公司当庭确认其生产灯串产品，结合流明灯饰厂、宝利发公司法定代表人的关系及合作经营关系，在无相反证据的情况下，一审法院认定流明灯饰厂、宝利发公司构成共同制造侵权。

流明灯饰厂、宝利发公司在涉案网店中自称有多个侵权产品可售，新明丽公司要求销毁该网店中的库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

新明丽公司要求销毁其他销售网点中的库存侵权产品、专用制造模具的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。

根据本案具体情况，一审法院酌定流明灯饰厂、宝利发公司赔偿新明丽公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、流明灯饰厂、宝利发公司立即停止侵害新明丽公司ZL201630554283.4号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，立即销毁1688网站中“深圳市宝安区西乡流明灯饰厂”网店中的库存侵权产品。

二、流明灯饰厂、宝利发公司于判决生效后十日内共同赔偿新明丽公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元。

三、驳回新明丽公司的其他诉讼请求。

判决生效后，流明灯饰厂、宝利发公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，流明灯饰厂、宝利发公司应向新明丽公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由流明灯饰厂、宝利发公司共同负担人民3800元，由新明丽公司负担人民币2000元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，流明灯饰厂、宝利发公司向本院提交《下载网络资料声明书》作为新证据，内容为流明灯饰厂和宝利发公司的委托代理人梁珣于2019年9月5日在经司法部委托授权的中国委托公证人及香港律师黄志明的见证下，打开“www.youtube.com”网站“LEDSternSilverStarmitFlashlights”视频的相关内容，该网页记载视频发布日期为2015年9月20日。

流明灯饰厂和宝利发公司称该视频中展示的LED灯为本案涉案专利的现有设计，拟证明其现有设计抗辩成立。

新明丽公司向本院提交（2019）浙温证内字第7935号公证书，内容为新明丽公司的委托代理人刘淋在浙江省温州市中信公证处公证员的见证下，打开搜狐网站2011年9月15日新闻“YouTube新升级:可对已评论视频进行修改替换”，该新闻称“如今YouTube将允许用户随时随地对一个已经被评论或者观看的视频进行编辑，完成之后将会覆盖原视频，网址也将和之前统一”。

拟证明流明灯饰厂和宝利发公司提交的YouTube网页视频的上传时间不能作为本案的定案依据。

经本院组织质证，新明丽公司称流明灯饰厂和宝利发公司提交证据的真实性、合法性意见以法院认定意见为准，该证据中的设计与被诉侵权产品不同。

流明灯饰厂和宝利发公司对新明丽公司提交的证据发表质证意见称，对证据的真实性予以确认，但关联性不予确认。

本院经认证认为，流明灯饰厂和宝利发公司、新明丽公司提交的以上网页证据，经过了公证程序或者是经司法部委托的香港律师办理的公证，程序合法，本院对以上证据的真实性、合法性予以确认。

以上证据涉及对本案专利的现有设计的确定，本院对其关联性予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据流明灯饰厂和宝利发公司的上诉请求和理由以及新明丽公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；

二、流明灯饰厂和宝利发公司的现有设计抗辩是否成立；

三、一审判决的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”因此，本案专利的保护范围为附图中所列专利图片公布的设计。

经查，专利权人在申请专利时并未将涉案专利的变化状态纳入保护范围，涉案专利证书并未记载涉案专利属于变化状态产品，专利证书的图片或者照片也未记载专利设计变化之后的状态图，涉案专利不属于变化状态产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定：“对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；

被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

”根据该规定，适用该条的前提是涉案专利为变化状态产品的外观设计专利，而不论被诉侵权产品是否可以变化状态。

如前所述，由于本案专利并非变化状态产品的外观设计专利，故本案在审理时不能超出专利证书的记载去想象出涉案专利的变化状态并将之纳入保护，流明灯饰厂和宝利发公司称被诉侵权产品是变化状态产品、本案应该适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品与专利产品均为灯饰，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者均是由圆筒形灯头手柄和呈发散状的若干线形烟花灯共同组成，二者的区别为涉案专利是拱形灯珠，而被诉侵权产品是平灯珠，二者的灯珠数量不同。

经过整体观察、综合判断，以上差别均为细微差别，对整体视觉效果不产生影响，一审法院认定二者构成相近似并无不当。

流明灯饰厂和宝利发公司称被诉侵权产品不落入本案专利保护范围的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

二、关于流明灯饰厂和宝利发公司的现有设计抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经过审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”因此，流明灯饰厂、宝利发公司应对其现有设计抗辩承担举证证明责任，且对相关事实的证明应达到高度可能性的程度。

本案中，流明灯饰厂、宝利发公司为证明被诉侵权产品实施的为现有设计，向本院提交了YouTube网页视频公开的某LED灯。

经查，流明灯饰厂、宝利发公司提交的该网页证据记载该LED灯视频的上传时间为2015年9月20日，早于本案专利申请日。

但由于新明丽公司提交（2019）浙温证内字第7935号公证书证明，YouTube网站允许用户对已发布视频进行编辑，编辑后的新视频是以覆盖原视频、与原视频相同网址的形式呈现，故对视频进行编辑后可以不改变原视频网址的其他内容。

由于流明灯饰厂、宝利发公司提交的该证据为2019年9月5日作出，其作出时间晚于本案专利申请日，而该份证据上记载的视频发布时间有可能并非该视频的发布时间、而系其他视频发布时间并在发布时间之后被修改为现有视频，故仅凭该证据不足以证明该视频于2015年9月20日发布这一事实已经达到了高度可能性的程度。

流明灯饰厂、宝利发公司的现有证据不足以证明该LED灯为本案专利的现有设计。

退一步讲，即便该LED灯为本案专利的现有设计，由于该视频中并未公开该LED灯的把手设计，不足以认定被诉侵权产品实施的系与该现有设计相同或者无实质性差异的设计。

因此，流明灯饰厂、宝利发公司的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

三、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于没有证据证明新明丽公司因侵权遭受的损失或者流明灯饰厂、宝利发公司因侵权获得的利益，故一审法院酌情判决本案的赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦合理适当。

流明灯饰厂、宝利发公司提交的认为被诉侵权产品销售数量少但并未提供证据予以证明，其主张一审判决的赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。

综上所述，流明灯饰厂、宝利发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人深圳市宝安区西乡流明灯饰厂、深圳市宝利发实业有限公司负担。

深圳市宝安区西乡流明灯饰厂、深圳市宝利发实业有限公司已向本院预交二审案件受理费5800元，深圳市宝安区西乡流明灯饰厂、深圳市宝利发实业有限公司多预交的4800元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。