广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1601号上诉人（原审被告）：茂名市红派娱乐有限公司，住所地：广东省茂名市油城四路****。

法定代表人：徐玉刚，该公司执行董事、经理。

委托诉讼代理人：李泽华，广东启兰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住，住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******/div>法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王祥林，广东淳锋律师事务所律师。

上诉人茂名市红派娱乐有限公司（以下简称红派娱乐公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱文化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2019）粤09民初103号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

双方当事人均申请书面审理本案。

本案现已审理终结。

红派娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回好唱文化公司全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用全部由好唱文化公司承担。

事实和理由如下：1.红派娱乐公司使用的被诉侵权标识与好唱文化公司的涉案商标既不相同，也不近似，且好唱文化公司的涉案商标不具有显著性，且知名度较弱，因此，被诉侵权标识不会对相关公众造成混淆或误认，不构成侵权。

2.一审法院据以作出判决的核心证据即（2018）粤广南方第064782号《公证书》程序严重违法，不符合《中华人民共和国公证法》第三十条的规定，未在受理公证申请之日起十五个工作日内作出，不能作为认定本案事实的证据。

好唱文化公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回红派娱乐公司的上诉请求，维持原判。

好唱文化公司向一审法院起诉，请求判令：1.红派娱乐公司立即停止侵犯好唱文化公司第11727497号“”、第11727503号“”、第11727494号“”商标权的行为，包括立即拆除与好唱文化公司商标相同、近似的店招、店内装潢，停止在美团网等线上平台中推广、销售侵权服务，停止以“纯K”的名义对外宣传；

2.红派娱乐公司赔偿好唱文化公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计人民币30万元；

3.红派娱乐公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“”商标，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。

核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727497号注册商标转让，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727497号注册商标注册人名义变更为好唱文化公司。

2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727503号“”商标，注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727503号注册商标转让，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727503号注册商标注册人名义变更为好唱文化公司。

2015年7月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727494号“”商标，有效期至2025年7月20日，核定服务项目第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727494号注册商标转让，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第11727494号注册商标注册人名义变更为好唱文化公司。

2018年11月23日，广东省广州市南方公证处出具（2018）粤广南方第064782号《公证书》。

该公证书内容显示：2018年10月15日，广东省广州市南方公证处的公证员何某、公证员助理陈某与好唱文化公司的复委托代理人黄河来到广东省茂名市，进入了标有“红派纯·Ｋ茂名店”字样的店铺。

黄河以消费者的身份在该店铺标有“Ｋ11”字样的包厢内消费，并支付110元，取得《广东增值税普通发票》一张、《消费账单》一张、名片两张，公证员何某对上述单据及名片进行了拍照，并和公证员助理陈某对黄河的消费过程进行现场监督，公证员对现场情况、周某、店铺环境进行了拍照，共取得照片32片。

该《公证书》所付照片显示：红派娱乐公司在其经营场所的店招、店内装潢、宣传单、名片、购物小票上使用了“红派纯·茂名店”、“红派纯PARTY”、“纯K”字样。

2019年6月27日，广东省广州市南沙公证处出具（2019）粤广南沙第26171号《公证书》，该《公证书》的电脑截屏图片显示红派娱乐公司在大众点评网推广卡拉OK服务中使用“红派纯K（茂南店）”的字样。

2019年6月27日，广东省广州市南沙公证处出具（2019）粤广南沙第26172号《公证书》，该《公证书》的电脑截屏图片显示红派娱乐公司在美团网推广卡拉OK服务中使用“红派纯K（茂南店）”的字样。

好唱文化公司提供本次维权支出的公证费800元，餐费106元的单据。

另查明，红派娱乐公司于2017年10月26日注册成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为徐玉刚，经营范围：卡拉OK，餐饮服务。

零售：酒类、卷烟。

销售：食品。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.红派娱乐公司是否侵犯好唱文化公司注册商标专用权；

2.若构成侵权，应如何承担民事责任。

一、关于红派娱乐公司是否侵犯好唱文化公司注册商标专用权的问题一审法院认为，好唱文化公司依法获得第11727497号、第11727503号、第11727494号注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护，上述商标均在有效保护期内。

根据《中华人民共和国商标法(2013修正)》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”及第五十七条第一款第一项、第二项、第七项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，红派娱乐公司经营卡拉OK业务，与好唱文化公司涉案商标核定使用的服务类别相同。

经比对，红派娱乐公司的店铺招牌、店内装潢、宣传单、名片、购物小票、大众点评网、美团网上使用的“红派纯茂名店”、“红派纯PARTY”与好唱文化公司的第11727497号、第11727494号注册商标近似，使用的“纯K”、“红派纯K茂南店”与好唱文化公司第11727503号注册商标相同，足以造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，侵犯了好唱文化公司上述注册商标专用权。

二、关于若构成侵权，应如何承担民事责任的问题一审法院认为，第一，红派娱乐公司侵犯了好唱文化公司的注册商标专用权，好唱文化公司要求红派娱乐公司停止侵权、拆除与好唱文化公司商标相同、近似的店招、店内装潢，停止在美团网、大众点评线上平台使用上述商标，停止以“纯K”的名义对外宣传及赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

第二，关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法(2013修正)》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于好唱文化公司的实际损失和红派娱乐公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、红派娱乐公司侵权行为的性质、情节及好唱文化公司维权合理开支等，一审法院酌定红派娱乐公司赔偿包含合理开支在内的经济损失40000元给好唱文化公司。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法(2013修正)》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第一款第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、红派娱乐公司于一审判决生效之日起立即停止侵害好唱文化公司第11727497号、第11727503号、第11727494号注册商标专用权的行为，拆除与上述商标相同、近似的店招、店内装潢，停止在美团网、大众点评线上平台使用上述商标，停止以“纯K”的名义对外宣传；

二、红派娱乐公司于一审判决生效之日起十日内赔偿好唱文化公司经济损失及合理开支共计40000元；

三、驳回好唱文化公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5800元，由好唱文化公司负担5027元，红派娱乐公司负担773元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，综合双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.好唱文化公司提交的（2018）粤广南方第064782号《公证书》是否能够作为认定本案事实的证据；

2.被诉侵权标识是否侵害好唱文化公司本案注册商标权。

（一）关于好唱文化公司提交的（2018）粤广南方第064782号《公证书》是否能够作为认定本案事实的证据的问题。

红派娱乐公司上诉称，（2018）粤广南方第064782号《公证书》作出的日期距受理公证申请的日期至少28个工作日，违反了《公证法》第30条的规定，故不能作为认定本案事实的证据。

本院认为，好唱文化公司据以主张红派娱乐公司实施了被诉行为的主要证据是（2018）粤广南方第064782号《公证书》。

根据该公证书的记载，红派娱乐公司未经著作权人的许可，使用了被诉侵权标识。

《公证法》第30条是对公证机构工作效率的管理性规范，但是，公证机构超出该规定日期作出公证书的行为并不会导致该公证不合法或使得其出具的公证书应当被作为非法证据排除。

因此，本案公证书证据应认定为合法有效。

此外，红派娱乐公司在本案中亦并未否认其使用了被诉侵权标识。

在无相反证据的情况下，该公证书依法应作为认定本案相关事实的依据。

一审法院依据该公证书认定红派娱乐公司实施的被诉行为侵害好唱文化公司的商标权并无不当。

红派娱乐公司的该项上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。

（二）关于被诉侵权标识是否侵害横琴公司本案注册商标权的问题。

红派娱乐公司上诉称被诉标识与涉案商标区别较大，不构成近似，不会造成消费者误认、混淆。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据上述司法解释第十条，法院认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，红派娱乐公司经营的卡拉OK业务属于前述商标核定使用范围内的服务类别，其在店招、店内装潢、宣传单、名片上使用了“红派纯·”“红派纯PARTY”标识，在购物小票上使用了“纯K”标识，在大众点评网推广卡拉OK服务的网页上使用“红派纯K”字样，在美团网推广卡拉OK服务的网页上使用“红派纯K”字样，前述被诉侵权标识“纯K”部分与好唱文化公司的前述商标中“纯K”部分均为文字商标，文字内容完全一致，只是字体稍有不同，容易导致相关公众对服务来源产生混淆。

此外，红派娱乐公司还上诉主张第11727503号“纯K”商标是仿宋字体，不具备识别服务来源的功能，红派娱乐公司使用该标识不构成侵权，本院认为，依法注册的商标应受法律保护，红派娱乐公司上诉主张本案注册商标不具有显著性，知名度较弱，不会构成混淆的问题，依据不足，本院不予支持。

综上所述，红派娱乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由茂名市红派娱乐有限公司负担。

茂名市红派娱乐有限公司已向本院预交二审案件受理费5800元，其多预交的5000元，本院予以退回。

本判决为终审判决。