广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19712号上诉人（原审被告）：深圳市晨曦电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。

法定代表人：张胜利，总经理。

委托诉讼代理人：严成刚，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郑少威，广东鹏鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市欣柠檬科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区。

法定代表人：毛秋旭，总经理。

委托代理人：洪文佳，男，系该公司员工。

上诉人深圳市晨曦电子科技有限公司（以下简称晨曦公司）因与被上诉人深圳市欣柠檬科技有限公司（以下简称欣柠檬公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初12507号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人晨曦公司向本院提出上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初12507号民事判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失及维权支出费用80000元；

2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由如下：一、上诉人没有侵害被上诉人商标权的主观故意。

被上诉人通过上诉人的阿里巴巴网店购买到被诉侵权产品，但网店在游戏手柄的介绍和宣传过程中并未使用被上诉人的商标标识，顾客也无法通过网店的介绍将产品与被上诉人的商标联系起来。

上诉人没有利用被上诉人商标销售商品的意图。

二、被上诉人曾长期委托上诉人加工涉案游戏手柄，至今仍拖欠上诉人20多万元的货款，该纠纷已经法院审理终结并进入执行程序，但经执行法官查证，被执行人已将其全部财产转移，致使案件一直无法执行完毕。

因为被上诉人尚有大量货款没有支付，故有部分加工好的产品留存在上诉人处，这也导致有产品错发的行为发生。

被上诉人收到有其商标的产品，是上诉人工作人员混淆不同商标的产品所致。

三、上诉人的行为没有给被上诉人造成任何实际损失，上诉人也没有从中实际获取利益。

被上诉人欠下巨额债务，无法正常经营，早已停止销售涉案商标的产品。

同时，被上诉人提交的公证书显示，网店上该产品的成交量只有6个，收益微乎其微。

上诉人在了解到存在错发可能后，已及时主动将该产品下架，停止销售。

上诉人错发产品的行为没有给被上诉人造成损失，上诉人也没有从中获取利益。

综上，上诉人没有侵犯被上诉人的商标权，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法判决。

被上诉人欣柠檬公司辩称，一、上诉人是从2017年1月份停止向答辩人供货，答辩人早在2017年10月份在上诉人官网取证过，涉案产品的销量为500左右，且当时双方之间没有任何诉讼，直到2018年1月公证时上诉人仍在销售。

在2017年1月份，上诉人停止供货后两三个月，答辩人的销量就开始下滑，很多客户反映能从其他地方以较低的价格购买该产品，导致答辩人损失巨大，从2017年就停止销售该产品；

二、上诉人称其网页上没有公开使用答辩人的商标，但其销售的商品及网页截图都显示有使用涉案商标。

欣柠檬公司向一审法院起诉请求：1.晨曦公司在深圳政府认可的公开发行的晶报和深圳商报登报道歉；

2.晨曦公司立即停止对其享有的第19502**3号“欣柠*”和第19502**9号“lemon**y”注册商标专用权的侵害，停止销售侵权产品；

3.晨曦公司赔偿其侵权损失费共计30万元人民币；

4.晨曦公司赔偿其因制止侵权行为所支付的公证费2594元；

5.诉讼费用由晨曦公司承担。

一审法院认定事实：第19502**9号“lemon**y”注册商标、第19502**3号“欣柠*及图案”注册商标，注册人均为欣柠檬公司，注册有效期均自2017年5月14日起至2027年5月13日，核定使用商品均为第28类，包括游戏器具、游戏机控制器、棋盘游戏器具、带有液晶显示屏的便携式游戏机、游戏机等。

欣柠檬公司曾委托晨曦公司生产定做涉案S600游戏手柄，但该定做合同关系于2017年1月下单后已经停止，欣柠檬公司称2017年10月就发现晨曦公司经营的1688网店有销售涉案游戏手柄，2018年公证仍然能够购买到涉案游戏手柄。

晨曦公司辩称会有一些涉案游戏手柄尾货，但具体数量不清，晨曦公司已将尾货的涉案商标拆除下来，做零部件使用。

经欣柠檬公司委托代理人方某的申请，欣柠檬公司在广东省某公证处公证人员的监督下分别进行了网页证据保全、购买证据保全、收货证据保全，广东省某公证处对此分别出具了（2018）某证字第19108、19112、19113、19114、19115号公证书，上述公证书可以证实，晨曦公司网站上在对游戏手柄进行产品说明时提及“打开安卓设备蓝牙开关，查找附近蓝牙设备，找到Lemon**yS600选中进行配对”；

欣柠檬公司委托代理人方某在公证人员的监督下于2018年1月17日进入“http://www.1688.com/”网站在晨曦公司网店购买了一个价值为40.77元(加运费总计为50.77元)的S600游戏手柄，并于2018年1月22日确认收货。

当庭拆封经公证购得的涉案游戏手柄物封存实物，内有一个游戏手柄和一个游戏支架，在包装正面左下角有一个与“欣柠*”汉字和图形商标一致的商标，包装正面和反面的产品图案的手柄上均有“欣柠*”汉字和图形商标，公司信息中显示其产品是由欣柠檬公司生产的，打开包装，里面有一个手柄和说明书，手柄上显示“欣柠*”三个字，说明书的合格证显示有“欣柠*+LEMON**Y+图形”标识。

晨曦公司辩称涉案公证证物中显示的标识的文字、图形排列组合与欣柠檬公司的商标并不完全一致，且欣柠檬公司的“lemon**y”注册商标使用的是字母小写，涉案证物上显示有大写字母，两者的商标标识也不一致。

一审法院认为，欣柠檬公司依法享有第19502**9号、19502**3号注册商标专用权，在注册商标有效期内,其合法权利受法律保护。

晨曦公司销售的游戏手柄上的标识与欣柠檬公司商标构成近似，足以使相关公众产生混淆和误认，已构成侵犯欣柠檬公司注册商标专用权，晨曦公司应对此承担相应的法律责任。

因此，对于欣柠檬公司要求晨曦公司停止侵权的诉请，一审法院予以支持。

由于欣柠檬公司没有证据证明其因晨曦公司的侵权行为受到严重的商誉损失，故对于欣柠檬公司要求晨曦公司登报赔礼道歉的诉求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，因欣柠檬公司未能举证证明其因晨曦公司的侵权行为所受损失或晨曦公司因侵权行为所获利益的情况。

因此，一审法院综合考虑欣柠檬公司注册商标的类型、知名度、晨曦公司侵权行为的情节、性质、后果以及欣柠檬公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定晨曦公司赔偿欣柠檬公司经济损失人民币80000元，欣柠檬公司诉请的经济损失过高部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、深圳市晨曦电子科技有限公司立即停止对深圳市欣柠*科技有限公司第19502**3号、第19502**9号注册商标专用权的侵害，停止销售侵权产品；

二、深圳市晨曦电子科技有限公司赔偿深圳市欣柠*科技有限公司经济损失及维权支出的合理费用共计80000元人民币；

三、驳回深圳市欣柠*科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币5839元，由深圳市欣柠*科技有限公司负担4000元，深圳市晨曦电子科技有限公司负担1839元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

被上诉人经我国商标局核准，在第28类商品上依法取得第19502**9号“lemon**y”和第19502**3号“欣柠*及图案”注册商标，两商标核定使用商品范围均为游戏器具、游戏机控制器、游戏机等，核定使用期限均为2017年5月14日至2027年5月13日。

两商标目前处于有效期内，应当受到法律保护。

被上诉人在本案指控上诉人实施侵害其上述注册商标专用权的行为。

被上诉人以五份公证书共同证明，其从上诉人经营的阿里巴巴网店中公证购买取得本案被诉侵权产品。

根据被上诉人提交的被诉侵权产品实物，产品包装盒正面左下角处印有“欣柠*及图案”标识，包装盒正面及背面印制的游戏手柄图案中均有“欣柠*”标识，游戏手柄上印制“欣柠*”标识，合格证左上角印有“图案+欣柠*+LEMON**Y”标识，保修卡左侧亦印有“图案+欣柠*+LEMON**Y”标识。

被诉侵权产品及包装盒上所印制的标识，客观上均起到识别商品来源的作用，属于我国商标法意义上的商标性使用。

以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下进行比对，包装盒左下角印制的“欣柠*及图案”标识与被上诉人第19502**3号“欣柠*及图案”注册商标相同，包装盒正反面以及产品实物上印制的“欣柠*”标识与被上诉人第19502**3号“欣柠*及图案”注册商标近似，合格证及保修卡上印制的“图案+欣柠*+LEMON**Y”标识与被上诉人两注册商标近似。

上诉人与被上诉人曾长期存在业务合作关系，被上诉人于2016年至2017年初向上诉人下单定作被诉侵权产品“S600游戏手柄”，之后双方终止合作关系。

合作终止后，被上诉人仍于2018年1月从上诉人处公证购买取得印有上述标识的游戏手柄。

上诉人关于被上诉人取证到本案被诉侵权产品系其工作人员失误、发错货导致，因无相关证据支持，本院不予采信。

上诉人在主观上存在商标侵权的故意，客观上未经被上诉人许可，销售侵犯被上诉人两注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应当承担停止侵权并且赔偿被上诉人经济损失及相关合理维权费用的法律责任。

一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度、被诉侵权行为的性质、情节以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用共计80000元并无不妥，本院依法予以维持。

综上，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由上诉人深圳市晨曦电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹审判员　钟　 小　 凯审判员　费　　　　晓二〇二〇年四月十三日书记员　林惠英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。