浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初2461号 原告：宜春市华韵实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区下浦街道园艺场。

法定代表人：赵国华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

被告：滕州市东沙河天信竹木加工厂，住所地：山东省枣庄市滕州市东沙河镇韩楼村西首。

投资人：韩淑春，公司厂长。

委托诉讼代理人：卢璐，浙江金道律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告宜春市华韵实业有限公司（以下简称华韵公司）与被告滕州市东沙河天信竹木加工厂（以下简称天信竹木加工厂）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序于2020年4月24日公开开庭进行了审理。

原告华韵公司的委托诉讼代理人姚丹，被告天信竹木加工厂的委托诉讼代理人卢璐，被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告华韵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天信竹木加工厂立即停止侵害原告商标专用权的行为；

2.判令被告天信竹木加工厂赔偿原告经济损失10万元；

3.判令被告淘宝公司删除侵权链接；

4.判令诉讼费由被告天信竹木加工厂承担。

庭审中，华韵公司确认侵权商品链接已被删除，自愿撤回第3项诉请并明确针对淘宝公司已无诉请。

事实和理由：原告成立于2008年3月17日，注册资本3480万人民币，位于××宜春，专业生产经营一次性竹筷，并获得多项荣誉称号，年产量可达15万箱（箱／3000双），生产的筷子畅销全国各大商超、品牌快餐连锁店、动车组、航空、高铁等。

公司一直秉承生产筷子的工艺视为做食品一样严格的理念，一直深受广大客户好评。

原告以发展线上（淘宝网、阿里巴巴）、线下经销商合作的方式，使得自己生产经营的筷子销售区域遍布全国各地。

原告于2009年10月6日原创设计完成“熊猫头微笑地吃竹叶”的熊猫头图案，随即将该熊猫头图案作为商标用于一次性筷子产品上，持续使用至今。

原告于2010年12月21日就上述熊猫头图案的一次性筷子包装袋向国家知识产权局申请了名称为“筷外套（A）”，专利号为“zl201030690565X”的外观设计专利，该外观设计专利于2011年8月24日授权公告。

原告于2013年6月7日将上述熊猫头图案向国家工商总局商标局提出了商标注册申请，国家工商总局商标局于2014年10月21日予以核准注册，商标注册号为“12723986”（以下简称涉案商标），涉案商标核定使用的商品类别为第21类，包含“筷子”。

涉案商标于2018年3月15日转让至自然人赵伯超，但原告依然拥有该商标的独占许可使用权。

因原告的生产销售规模较大，且销售的商品是日常生活中使用频率极高的商品，原告的熊猫头筷子图案的商标标识也得到了广泛的宣传和使用，具有较高的知名度。

2018年，原告发现在被告淘宝公司经营的淘宝平台上，被告天信竹木加工厂开设的“天信竹木”店铺中销售的一次性筷子包装上亦使用了与原告商标标识相近似的图形商标：https://item.taobao.com/item.htm&id=550534501649，至2018年7月16日，该链接累计评论7335条，交易成功1428笔，收藏宝贝3242人气。

原告认为被告天信竹木加工厂在与原告注册商标类别相同的商品上使用了与原告商标标识十分近似的图形商标，会使得一般消费者难以区分商品的来源，会对一般消费者产生混淆和误认，损害了原告的合法权益，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告天信竹木加工厂答辩称，一、部分涉案产品是由其生产商在核准商品上使用了自有商标。

被控侵权商品中显示的涉案图案是案外人生产商自行创作的美术作品，该美术作品自2016年10月创作完成，并于2016年11月7日向商标局申请了商标注册，于2018年2月7日注册公告，商标局驳回了其在筷子上的申请，但是通过了牙签上的申请。

涉案产品是一次性牙签筷产品，产品包括牙签和筷子，涉案产品的生产商在其核准注册的商品上使用核准注册的商标，并没有侵犯华韵公司的商标权。

二、天信竹木加工厂销售的产品中显示的涉案图案是案外人生产商自行创作的美术作品，与华韵公司的涉案商标图案不构成近似。

商标局和华韵公司均认为涉案商标和天信竹木加工厂销售的产品图案两者不构成构成近似。

如前文所述，案外人在2016年11月7日在筷子类别上申请了被控侵权筷子印制的图案，该申请在2018年注册公告，期间筷子类别上因为与第16553414号引证商标（并非涉案商标）构成近似被驳回，涉案商标并未列为引证商标，即商标局审查认为，涉案商标与被控侵权图案并不构成近似，故并未将其作为引证商标；

同时商标局在牙签小类上核准了天信竹木加工厂销售的图案商标，值得注意的是，涉案商标核准注册的类别上同样有牙签小类，再次说明商标局认为涉案商标与被控侵权图案不构成近似。

同时，华韵公司也并未就该商标提出过异议，故华韵公司自身也认为不构成近似，无需提出异议。

第一，整体构图不构成近似。

涉案商标整体画风是中国风，熊猫显得呆萌，线条有实有虚，熊猫脸上有竹叶覆盖，熊猫和竹子相互融合，而被控侵权图案整体画风是卡通画，熊猫显得圆润可爱，线条均为实线，竹子在熊猫的右后侧，起修饰作用，主要视觉效果集中在熊猫身上。

从整体上比较两图案有明显区别，不会造成消费者的混淆；

第二，细节上不构成近似。

因熊猫特点就是黑眼圈和黑耳朵，无法规避，但涉案商标的熊猫眼睛为白圆点、耳朵在熊猫脸轮廓内、鼻子为黑椭圆和白点结合、嘴巴是横向舒展的、熊猫手明显的出现在整体图案中并手握竹子准备进食状态；

被控侵权图案中的熊猫为白色弧线、耳朵在熊猫脸轮廓外、鼻子为两个弧度的曲线并于嘴巴直接相连，是卡通画法的体现、嘴巴是纵向圆润的、只是露出了手很小一部分，并且全脸均在竹子前方。

综上，两只熊猫从耳朵、眼睛、嘴巴，鼻子均不相同，有明显区别。

涉案商标的竹子出现在熊猫的胸前和左后方，竹子的画法也是中国风，有加重和虚实表现，而被控侵权图案中的竹子仅在熊猫的右后方隐隐约约出现，并且竹子并未有加重或虚实的表现。

因此，从熊猫的各个细节和竹子的细节中，两者存在明显的差异，不会导致消费者产生混淆。

第三，经过天信竹木加工厂检索，在筷子小类上以熊猫竹子作为图案并授权的商标非常多，多个相同主题的商标在同一小类上并存，说明相关公众可以区别这其中的差别，并不会造成混淆。

因为竹子为筷子的主要原材料，同时说到竹子必然会联想到熊猫，因此早在2000年左右，将熊猫竹子使用在筷子的包装上或者作为筷子的商标使用就已经非常普遍，是很容易联想的图案。

该使用类似叙述性使用，针对这类商标的保护范围不应太宽，对近似的认定不应过松，如果过分扩大近似的认定，会出现司法认定和行政认定相冲突的问题，也导致原有行业内的各家企业相互混战。

三、被控侵权产品有合法来源。

天信竹木加工厂涉案商品链接项下所售的商品绝大多数来源于华韵公司，根据天信竹木加工厂提供的证据七显示，华韵公司在2017年8月25日至2018年8月25日许可天信竹木加工厂使用其商标和版权在被控链接上销售华韵公司的产品，天信竹木加工厂自2017年开始就分批多次从华韵公司处采购一次性筷子，涉案链接中销售的产品绝大多数均是来自华韵公司。

因华韵公司提供的产品质量存在问题，天信竹木加工厂在授权快到期的时候，向案外人采购了少量的产品，后因华韵公司在淘宝上投诉，该链接已经下架。

四、华韵公司主张的赔偿金额过高，缺乏法律和事实依据。

首先，天信竹木加工厂销售的基本上是华韵公司提供的产品，并没有侵权事实；

其次，天信竹木加工厂和涉案产品的生产商在使用涉案图案时，均没有模仿、攀附华韵公司商誉的主观恶意，相反，该生产商为了避免模仿，从风格、细节等多方面不与涉案商标构成近似，但是熊猫的表现手法有限，不可能有飞跃性的差异，但是侧面反映了天信竹木加工厂没有侵权的主观恶意；

反观华韵公司，其曾将天信竹木加工厂生产商创作的涉案图案在2017年7月13日向商标局申请商标，后被驳回，并申请版权登记，并以此在淘宝上恶意投诉天信竹木加工厂和生产商的其他销售商，给其造成了不良的影响和不小的损失；

再次，华韵公司未提交损失的证据，根据华韵公司提交的证据显示其从未在其自身产品上将涉案商标作为商标性使用，其在产品上使用的均是其他商标，该商标的知名度极低；

第四，天信竹木加工厂所销售的产品本来获利就极低，行业平均利润为3%，该链接下销售的非华韵公司产品的进货价仅一千多元，后链接下架，获利几乎为零。

本案中，华韵公司是批量维权，其诉讼成本极低，华韵公司要求天信竹木加工厂赔偿10万元，数额过高，于法无据。

被告淘宝公司简要答辩称，淘宝公司收到起诉材料后，及时检查了案涉商品信息，确认已经删除，平台采取了必要措施，尽到了事后合理注意义务。

原告华韵公司、被告天信竹木加工厂围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，淘宝公司未举证。

本院组织双方进行质证。

对华韵公司提交的证据4【华韵公司官网宣传】，系华韵公司单方制作，且网页内容真实性无法考证，本院不予确认；

证据5-证据10，系江西省竹产业协会及江西省林业厅颁发给华韵公司的荣誉证书，其一，在案证据并未显示该些荣誉证书的评比程序、评比依据，其二，该些荣誉证书无法直接体现华韵公司使用涉案商标的一次性竹筷的知名度，综上，本院对该组证据不予确认；

证据11【专利证书】、证据12【著作权登记证书】与本案争议事项无关，本院不予确认；

证据34【（进）市管（公）罚决[2016]1026号行政处罚决定书】、证据35【（2017）浙0110民初9830号民事判决书】，系另案侵权事项，与本案争议事项无关，本院不予确认；

证据38【公证费发票】，并无公证书编号，但华韵公司公证取证为实，本院酌情确定公证费用;证据39【律师费发票】，并无律师代理合同予以佐证，本院不予确认，但华韵公司为维权委托律师出庭为实，本院将结合案件难易程度、律师工作量大小、诉请支持比例等因素酌情确定合理费用；

华韵公司提交的其他证据，被告天信竹木加工厂、淘宝公司对其真实性均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

对天信竹木加工厂提交的证据1【含“竹子”或“熊猫”元素的其他商标】，与本案争议事项无关，本院不予确认；

证据2【微信聊天记录】、证据3【销售单】、证据4【企业信息页面】，其中证据2微信聊天记录主体身份无法查验，且证据3销售单上并无销售单位加盖印章，庭后天信竹木加工厂亦未补强提交转账记录或其他付款凭证，故本院对该组证据不予确认；

证据5【第21810506号注册商标查询打印件】、证据6【商标部分驳回通知书】，因第21810506号注册商标核定使用商品为牙签、食物保温容器、动物饲料槽，而案涉商品为竹筷，且该注册商标图案与被控侵权标识并不完全一致，故本院对该组证据不予确认；

天信竹木加工厂提交的其他证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2014年10月21日，华韵公司经国家商标局核准注册第12723986号“”商标，核定使用商品第21类筷子、牙签等，有效期限自2014年10月21日至2024年10月20日。

2018年3月6日，案外人赵伯超经国家商标局核准受让取得该商标，同年3月15日，赵伯超出具《商标独占使用授权》，将该商标独占许可给华韵公司在中国领域内使用。

华韵公司至迟自2011年起授权多家线下经销商销售涉案商标的竹筷产品，并在2019年期间授权多家淘宝店铺销售涉案商标的竹筷产品。

2018年7月16日，华韵公司的委托代理人姚丹向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

当日，姚丹与公证员、公证人员一同来到杭州市旁边门面上标示着“ＵＣＣ国际洗衣”字样的店里，提取单号为800586671348433777的圆通速递快递包裹，并带回至公证处进行拆封查看并拍照，后重新封存后交由姚丹保存。

当日，在公证员、公证人员某下，姚丹在公证处上使用该处电脑登陆淘宝网，查找编号为182771464353609886的订单详情，显示卖家昵称：天信竹木，真实姓名：天信竹木加工厂，宝贝名称：一次性筷子包邮2000双圆竹筷卫生方便筷外卖打包普通筷500双，颜色分类：4.5ｍｍ熊猫正品600双不带牙签，单价22.8元，实付款22.8元，物流公司：圆通速递，运单号：800586671348433777等。

点击查看该商品链接销售页面，显示价格：5.8-428.8元，累计评论7335条，交易成功1428条，颜色分类共17种，其中涉及筷子的占14种，其他颜色分类有“好吃好喝四件套800套”、“非凡四件套800套”、“我再江湖四件套800套”。

当庭查看公证实物，外观贴有圆通速递详情单一份，单号为800586671348433777，当庭予以拆封，内有蛇皮袋装的包裹一件，其中，蛇皮袋正面显示“天信竹箸天信竹木加工厂、地址及电话、淘宝店铺：天信竹木”等信息，拆封蛇皮袋，内有数包筷子及收据一张，每双筷子的外包装上均带有“”，外包装袋上没有任何的厂家信息，收据上显示天信竹木加工厂财务专用章等信息。

庭审中，天信竹木加工厂自认淘宝会员名为“天信竹木”的淘宝店铺天信竹木加工厂由其注册经营，涉案商品链接自2017年4月或5月上架销售；

天信竹木加工厂同时自认其从案外人处购买涉案侵权竹筷的外包装，自行加工竹筷后予以包装对外销售。

淘宝公司确认涉案侵权商品链接于2020年3月24日已被删除。

另查明，2017年8月25日，华韵公司出具《产品销售授权书》，授权天信竹木加工厂的涉案淘宝店铺销售带有第11324595号、著作权登记号位国作登字-2017-F-00467390的“熊猫甜甜”的一次性筷子产品，授权期限为2017年8月25日至2018年8月25日。

被授权销售的竹筷上使用的图案为“熊猫头+竹子”结合图案，其中熊猫头在前，竹子在后。

再查明，天信竹木加工厂成立于2015年11月3日，投资人：韩淑春，系个人独资企业，注册资本50万元，经营地址位于山东省枣庄市滕州市东沙河镇韩楼村。

另认定，原告为维权购买实物、进行公证证据保全并委托律师出庭。

本院认为，华韵公司系第12723986号“”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

原告主张被告天信竹木加工厂生产并销售涉案竹筷产品的行为侵害其注册商标专用权。

被告天信竹木加工厂抗辩称该商品上使用的图案标识与原告商标并不构成近似，不会造成相关公众混淆，未侵害原告商标权，同时其并非涉案竹筷产品的生产商。

第一，涉案竹筷是否为侵权商品。

本院认为，本案被控侵权行为持续至2020年3月24日，因此，本案应适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》。

根据该法第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。

本案中，涉案竹筷产品的一次性外包装上的“”图案标识清晰显著，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

该图案标识与涉案商标相比，构图上，均为黑白相间的熊猫头在前、绿色竹子背景在后的组合图形，其中熊猫的耳朵、眼睛、鼻子、嘴呈黑色，其余部分呈白色。

竹子的元素虽与竹筷原材料相关联，但将熊猫与竹子相关联并组合作为商标应用于筷子产品上，该商标具备一定的显著性，且竹筷为日常生活用品，涉案商标由于原告的使用已为相关公众所知悉。

综上，虽然涉案商品标识上的熊猫五官细节与涉案商标存在差异，但从整体构图、颜色等方面，涉案商品上的图案标识与涉案商标均较为相似，相关公众施以一般注意力容易造成混淆，故该标识与涉案商标构成近似商标。

涉案商标核定使用商品包括筷子，原告华韵公司确认涉案商品非其生产或授权生产，故涉案商品为未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的商品，且容易造成相关公众混淆，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

第二，被告天信竹木加工厂是否系涉案竹筷的生产商。

华韵公司以涉案竹筷蛇皮包装袋上印制天信竹木加工厂公司名称、地址及联系方式等信息为由指控天信竹木加工厂系涉案侵权竹筷产品的生产商，天信竹木加工厂辩称竹筷一次性包装袋由其向案外人购进，其并非竹筷生产商。

本院认为，天信竹木加工厂自认一次性包装袋由其向案外人采购，内装的竹筷由其自行生产，即天信竹木加工厂将采购的一次性包装袋包装在其自行加工生产的竹筷产品上形成一次性包装的竹筷产品，该行为完成了一次性竹筷预包装产品的加工，且其将带有涉案侵权标识的一次性包装袋使用在其自行生产的竹筷上，具有发挥一次性包装袋标识识别商品来源的主观意图。

同时结合其在销售涉案竹筷时，在蛇皮包装袋上标注自己公司名称、地址及联系方式、淘宝店铺ID的行为，故应认定天信竹木加工厂系涉案竹筷的生产商。

其未经华韵公司授权将同涉案权利商标近似的标识使用在相同的竹筷产品上的行为，构成商标侵权，应依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告天信竹木加工厂关于不构成商标侵权的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。

第三，关于赔偿数额。

原告主张法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、华韵公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案侵权商品价格9.9-428.8元，累计评论7335件，交易成功1428件，颜色分类17种，竹筷产品占14种；

2.天信竹木加工厂系涉案竹筷产品的生产商，华韵公司主张天信竹木加工厂的生产者责任及于其生产销售的全部带有被控侵权标识的竹筷产品；

3.天信竹木加工厂在2017年8月25日至2018年8月25日期间经华韵公司授权销售其印制有“熊猫头+竹子”结合图案的竹筷产品，有机会接触华韵公司生产并销售的印有涉案商标的一次性竹筷产品，天信竹木加工厂在经营活动中理应避让却刻意在竹筷产品上使用与权利商标近似的标识，过错明显；

4.天信竹木加工厂系个人独资企业,经营地址位于滕州市东沙河镇韩楼村；

5.华韵公司为维权购买实物、进行公证证据保全并委托律师出庭。

故本院酌定赔偿额为30000元（含合理费用）。

关于淘宝公司的责任，华韵公司明确针对淘宝公司已无诉请，故对淘宝公司的责任，本院不再评判。

综上，依据2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告滕州市东沙河天信竹木加工厂立即停止侵犯原告宜春市华韵实业有限公司第12723986号注册商标专用权的行为；

二、被告滕州市东沙河天信竹木加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜春市华韵实业有限公司经济损失（含合理费用）30000元；

三、驳回原告宜春市华韵实业有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1150元，由原告宜春市华韵实业有限公司负担402.5元，被告滕州市东沙河天信竹木加工厂负担747.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。