湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5484号上诉人（原审被告）：长沙市天心区南湖路永真眼镜店，住所地长沙市天心区白沙家园1栋101、102室。

经营者：蒋德武。

委托诉讼代理人:李民安，湖南如金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地：北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。

法定代表人：陈文錧。

委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。

上诉人长沙市天心区南湖路永真眼镜店（以下简称永真眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案（不服湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初11472号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人永真眼镜店的委托诉讼代理人李民安到庭参加诉讼，被上诉人晶华宝岛公司委托诉讼代理人肖明波未到庭，本案现已审理终结。

永真眼镜店向本院提出上诉请求：1.撤销长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初11472号民事判决第一项；

2.变更长沙市天心区(2019)湘0103民初11472号民事判决第二项，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失5000元；

3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、被上诉人所诉侵权行为已停止；

2、一审判决认定事实不清，一审判决判赔数额依据不足。

晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵犯原告第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为;2、判决被告赔偿原告经济损失70000元(包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。

2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；

医疗诊所；

保健；

护理（医务）；

医疗辅助；

医药咨询（商品截止）。

经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得该商标专用权。

该商标于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司取得第10848902号“”（指定颜色）注册商标专用权，核定服务项目为第44类：保健；

疗养院；

饮食营养指导；

庭院设计；

眼镜行；

卫生设备出租；

动物饲养；

整形外科（截止）。

该商标注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。

自2010年9月1日起，宝岛眼镜商业谘询有限公司先后与原告签订三份《商标使用许可合同》，并同时向原告出具三份《授权书》，授权原告在中国大陆独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用，若发生针对许可商标的侵权行为，原告有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。

其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；

第3110047号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日；

第10848902号商标许可期限从2017年1月1日至2019年12月31日。

国家工商行政管理总局商标局为此分别出具三份《商标使用许可合同备案通知书》。

2019年8月21日，湖南省邵阳市宝庆公证处经原告申请出具（2019）湘邵庆证字第7263号公证书。

该公证书记载：2019年7月25日15时，该处公证员彭某、工作人员廖述健与原告的委托代理人刘荣勇一同来到位于湖南省长沙市的“宝岛眼镜（连锁）”商店（此据商店招牌内容予以说明）。

刘荣勇以普通消费者的身份在该店铺购买了商品，并以手机微信方式支付了货款共计55元。

随后彭某、廖述健立即将上述购买商品进行了粘贴封存，交给刘荣勇保管。

公证人员在上述过程中进行了现场拍照，共取得照片12张，相关照片交由邵阳众合一号快印有限公司进行了打印。

兹证明，与该公证书相粘连的照片打印件系在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。

庭审中，经确认封条完好后，一审法院对原告当庭提交的湖南省邵阳市宝庆公证处公证封存的商品实物进行了拆封。

封存商品实物为眼镜盒及眼睛布，其中眼镜盒盖右下角、眼镜布下方印有“宝岛眼镜”等字样。

此外，根据该公证书上所载图片，被告使用的店面招牌及店内墙壁均载有“宝岛眼镜”标识。

被告对上述公证过程及公证书载明的内容无异议。

2019年8月30日，原告向被告发出《律师函》，声明原告系第1394775号、3110047号、10848902号、1402346号注册商标在中国大陆的独占许可使用权人，被告未经其授权，擅自在店使用“宝岛眼镜”的行为已构成侵权，并要求被告停止侵权行为、与原告协商处理赔偿事宜。

该律师函被告于2019年8月31日收到后，已经将含有“宝岛眼镜”字样的店铺招牌拆除完毕，并停止使用含有上述字样的商品。

一审法院另查明，被告长沙市天心区南湖路永真眼镜店系个人经营的个体工商户，注册日期为2014年5月13日，核准日期为2019年7月8日。

经营范围为眼镜零售。

一审法院认为：1、本案为侵害商标权纠纷。

第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标处于有效期内，原告晶华宝岛公司系上述三枚注册商标在中国大陆的独占使用许可人，其合法权益应受到法律保护，具备本案的诉讼主体资格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

本案中，被告系经营眼镜的商店，与原告晶华宝岛公司享有独占许可使用权的第1394775号、第3110047号、第10848902号商标核定使用的服务项目“眼镜行”类别相同。

被告在店铺招牌、眼镜盒、眼镜布等处使用的“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”二字系表明被告经营的行业类别（主要经营项目），具有识别性的文字为“宝岛”二字，故被告对“宝岛”二字的使用属于商标法意义上的商标性使用。

经比对，其中“宝岛”二字的读音、含义与原告享有合法使用权的第1394775号、第3110047号、第10848902号商标中“宝岛”一致，属于近似商标，结合原告“宝岛”系列商标在眼镜行业的知名度，被告使用与该商标相近似商标的行为，极易引起消费者混淆。

综上，被告未经商标权利人许可，在其店招门头、眼镜盒、眼镜布等处使用的“宝岛眼镜”标识违反商标法第五十七条第（二）项、第（七）项之规定，属于商标侵权，应当依法承担相应的法律责任。

被告虽抗辩称其销售的涉案的眼镜盒等商品有正规来源，并提交了相应的进货单，但未能证明该进货渠道有正当、合法的授权。

此外，被告亦自述其使用“宝岛眼镜”字样系基于宝岛品牌在行业内部具有一定知名度，可见其对销售侵权商品并非不知情。

综上，被告行为不符合商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的适用条件。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张被告停止侵权、赔偿经济损失的请求于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，符合法定赔偿的适用条件。

故一审法院综合考虑：1、涉案商标及商品名称的知名度；

2、被告侵权行为的性质、持续时间,被告于庭审中自述的经营面积、投资规模；

3、原告为制止侵权行为支出的合理维权费用等因素，对赔偿数额予以酌情认定。

原告主张的律师费，其并未提供相关证据予以证实，但考虑到原告确于本案中委托律师进行诉讼及维权必然产生相关费用，一审法院对律师费在合理范围内予以认定。

本案中，原告注册商标在同行业内具有一定知名度，被告实施使用涉案商标的侵权行为持续时间较长、损害后果较为严重。

但被告在接到原告通知后已经主动停止了侵权行为、防止损失扩大，可见其主观侵权恶意不强，亦应纳入考量范围。

综上，一审法院酌情确定本案所涉的侵权行为应赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计35000元，对超出部分一审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，一审法院判决：一、被告长沙市天心区南湖路永真眼镜店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；

二、被告长沙市天心区南湖路永真眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失35000元（包含合理维权开支）；

三、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院判令停止侵权是否错误；

二、一审法院判决的赔偿金额是否合理。

关于一审判令停止侵权是否错误的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、第三款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

本案中，永真眼镜店虽拆除了部分“宝岛眼镜”字样的招牌及标识，但其并无证据证明其已经完全停止了侵权行为，故一审法院判令永真眼镜店停止侵权并无不当，本院对此予以支持。

关于一审法院判决的赔偿金额是否合理的问题。

永真眼镜店主张一审并未查清涉案商标和晶华宝岛公司的商品名称知名度、侵权时间、经营规模等事实，导致其判决赔偿金额过高。

本院认为，因无法确定晶华宝岛公司的实际损失和永真眼镜店的侵权获利，故本案应适用法定赔偿。

本院根据庭审查明的商标知名度情况、侵权规模、侵权恶意等事实，酌情综合确定永真眼镜店应赔偿的数额，并无不当，本院对此予以支持。

综上所述，上诉人长沙市天心区南湖路永真眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由长沙市天心区南湖路永真眼镜店（经营者蒋德武）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　谢　晋审判员　　叶子龙二〇二〇年五月二十日法官助理李勰书记员刘洋附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。