广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤07刑终27号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏佳树，男，1992年5月22日出生于广东省丰顺县，汉族，文化程度高中，户籍在广东省梅州市丰顺县，现住广东省佛山市南海区。

2020年6月27日因本案被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。

现羁押于广东省江门市看守所。

辩护人严旭金，广东金硕律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。

广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人苏佳树犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月4日作出（2020）粤0703刑初642号刑事判决，以销售假冒注册商标的商品罪判处原审被告人苏佳树有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。

原审被告人苏佳树不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人苏佳树，听取辩护人严旭金的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

本案现已审理终结。

原审判决查明：江门市蓬江区人民检察院指控称，自2019年3月份，被告人苏佳树从一名自称“小林”（另案处理）的男子处购进假冒的爱普生牌打印机墨水通过闲鱼APP和微信对外销售；

自2020年3月份，被告人苏佳树从一名微信昵称“穿云火线”（备注：水李）的人（另案处理）处购进假冒的爱普生牌、佳能牌、惠普牌打印机墨水通过闲鱼APP和微信对外销售。

2020年6月9日，蒋某毅在江门市蓬江区良化西82号402处通过手机在被告人苏佳树经营的“闲鱼店铺苏先生998淘宝网店”以人民币68元的价格购买了一套爱普生672型墨水，后经爱普生售后客服鉴定，确认这套爱普生672型墨水是假冒产品。

被告人苏佳树于2020年6月27日在其住处即广东省佛山市南海区×××××××××××××××被抓获，公安机关当场从其住处查获还没出售的爱普生墨水3122支、佳能墨水173支、惠普墨水219支，经鉴定上述查获的墨水均为假冒注册商标的商品，合计未售货值人民币59212元。

经查，自2019年9月份至案发，被告人苏佳树通过微信销售假冒注册商标的墨水金额共计425831元人民币；

自2019年3月份至案发，被告人苏佳树通过闲鱼APP销售假冒注册商标的墨水金额共计14058元人民币，合计销售金额439889元人民币。

原审判决认定上述事实，被告人苏佳树在开庭审理过程中无异议，并有证人蒋某毅的证言及辨认笔录、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、受案登记表、立案决定书、情况说明、鉴定聘请书、鉴定证明、价格证明、未授权证明、商标续展注册证明、注册商标变更证明、商标注册证、公证书、认证、授权委托书、营业执照、鉴定意见通知书、提取笔录、微信聊天截图、统计表、银行转账流水、微信转账记录等书证、被告人苏佳树的供述、辨认笔录及身份材料等经过庭审质证的证据予以证实。

原审法院认为，被告人苏佳树无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额已达人民币439889元，数额巨大，同时尚有未销售的商品货值人民币59212元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人苏佳树的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以确认；

其建议对被告人苏佳树判处四年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑意见符合法律规定，原审法院予以采纳。

被告人苏佳树犯罪以后如实供述自己的罪行，在被提起公诉前能够自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人苏佳树犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月27日起至2024年12月26日止，罚金限判决生效后十日内予以缴纳。

）二、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人苏佳树的打印机墨水3514支，属于假冒注册商标的商品，由扣押机关予以没收并销毁。

扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人苏佳树的银行卡三张、iphone8手机一台、电脑主机一台，属于作案工具，有扣押机关予以没收并上缴国库。

三、继续追缴被告人苏佳树的违法所得人民币10万元。

上诉人苏佳树不服一审判决，上诉称：1.本人从被刑事拘留之日起，愿意认罪认罚，缴纳罚金，争取从宽处理，也委托辩护人向江门市蓬江区人民法院表示愿意缴纳罚金，争取从轻处理，但本人及辩护人直到收到判决书之前，一直都没有收到法院及相关办案部门的罚金通知，导致不能按时缴纳罚金，得不到从轻判决；

2.量刑过重，罚金过重，本人是初犯，法律意识单薄，母亲有严重的焦虑精神疾病。

恳请法院对本人从轻从宽处理。

上诉人苏佳树的辩护人认为：一、应对上诉人苏佳树适用新刑法。

1.2020年12月26日通过将于2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》修改了第二百一十四条是对入罪情节的认定做出了重大变更。

将量刑的数额从“销售金额”修改为“违法所得”，按照新刑法上诉人苏佳树已经不具有两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的特别严重情节。

2.一审法院认定上诉人的违法所得为人民币10万元，目前没有司法解释规定是否属于“特别严重情节”，且又因刑法修正案已经不将“销售金额”作为量刑的标准，根据有利于被告人原则，人民法院亦不能将“销售数额巨大”归于“其他特别严重情节”，否则违反立法的原意。

因此，人民法院应根据从旧兼从轻原则和有利于被告人原则，在刑法修正案（十一）施行后对被告人适用新刑法，判处上诉人三年以下有期徒刑。

二、一审认定两张银行卡为作案工具的定性有误，且上诉人苏佳树愿意且有能力预缴罚金和违法所得。

扣押存放于江门市公安局蓬江分局的上诉人苏佳树的三张银行卡，其中上诉人存放违法所得的是建设银行（621××××××××××××9002），另外两张中国邮政储蓄及中国工商银行卡与案件无关，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条和新《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》【（2021）法释1号】第四百四十九条的规定，在执行财产刑后返还给上诉人。

建设银行卡除了违法所得还有上诉人苏佳树其他的合法存款，三张卡余额总额是能够缴纳罚金和退缴违法所得的。

二审法院应根据上诉人苏佳树认罪认罚的情况，结合上诉人苏佳树身陷囹圄不能主动缴纳罚金和退缴违法所得的情形，应视为上诉人苏佳树积极预缴罚金和违法所得，对其从轻处理，并适用缓刑。

二审法院可以决定冻结上诉人银行存款用于缴纳罚金和收缴违法所得，待判决生效后由一审法院处理，并根据上诉人的犯罪情节判定罚金数额人民币20万元以下。

三、应对上诉人苏佳树适用缓刑。

1.上诉人苏佳树到案后和一审庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，系初犯，且认罪认罚，具有悔罪表现，可根据两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条对其从轻处罚。

一审法院没有认定上诉人系坦白，辩护人请求二审法院依法改判。

上诉人苏佳树不具有上述司法解释（三）第八条的情形，其符合适用缓刑的条件。

2.上诉人苏佳树并非制假者，其所销售的假冒注册商标的商品来自于制假者。

我国注重保护知识产权，加大对制假源头查处力度，对销售环节则以缓刑考验为主。

上诉人苏佳树售假时间短，价格是正品的一半，本案购买者能够辨识是仿造的货物且多次大量购买，也能够正常使用，另外打印机墨水属于不可能危及生命财产的商品。

因此，上诉人苏佳树的售假行为并未对社会造成恶劣的影响。

3.户籍信息显示上诉人苏佳树是家庭唯一的经济支柱，其母亲年老且患有严重的精神疾病，根据医嘱是需要加强监护，恳请法院在量刑时适用缓刑，综合考虑减少罚金判罚，缓解上诉人苏佳树家庭压力。

经二审审理查明，原审法院认定上诉人苏佳树犯销售假冒注册商标的商品罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。

原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。

对上诉人苏佳树的上诉意见及其辩护人的辩护意见，评析如下：1.因《中华人民共和国刑法修正案（十一）》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》【（2021）法释1号】于2021年3月1日施行，本案二审期间该修正案尚未生效施行，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，本案苏佳树销售金额属于《中华人民共和国刑法》（2017）第二百一十四条规定的“数额巨大”，辩护人二审中提出适用尚未生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》与法无据。

2.综合本案上诉人苏佳树的犯罪及量刑情节，上诉人苏佳树不符合缓刑的适用条件。

3.罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，且罚金系在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

如由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

故上诉人苏佳树及其辩护人关于本案罚金适用及金额的意见没有依据。

4.上诉人苏佳树供述其销售假冒墨水所得的钱都存在涉案三张银行卡内，辩护人认为其中涉案中国邮政储蓄及中国工商银行卡不是作案工具缺乏理据。

本院认为，上诉人苏佳树无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额已达人民币439889元，数额巨大，同时尚有未销售的商品货值人民币59212元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人苏佳树犯罪以后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；

在被提起公诉前能够签订《认罪认罚具结书》自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。

对于苏佳树以及辩护人提出的对其从轻从宽处罚的意见，一审法院依照刑法有关规定，已充分考虑苏佳树认罪认罚及坦白的情节，已对苏佳树从轻从宽处罚，量刑适当。

上诉人苏佳树及其辩护人所提上诉、辩护意见，没有法律依据，本院均不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　唐　砚审 判 员　　梁宇俊审 判 员　　徐　闯二〇二一年二月八日法官助理　　杨倩瑜书 记 员　　黄巧明附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；