贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)黔知刑终1号原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐天剑，男，1989年11月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省温州市鹿城区，捕前住贵州省贵阳市南明区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审，2019年12月26日被逮捕。

现羁押于贵阳市南明区看守所。

辩护人刘辉、李彪。

贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人徐天剑犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月25日作出(2019)黔01刑初161号刑事判决。

原审被告人徐天剑不服，提起上诉。

本院于2020年4月21日作出(2020)黔刑终90号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

贵阳市中级人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年11月18日作出（2020）黔01知刑初26号刑事判决。

原审被告人徐天剑仍然不服，提起上诉。

本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定，2018年6月14日，被告人徐天剑向贵州南湖景工贸有限公司租赁了贵阳市南明区车水路老客车装配厂内原座椅车间左侧外的库房，并从江苏、广州等地购进小糸、上海通用、海拉等品牌商标的汽车配件进行销售。

2019年1月10日，贵阳市南明区市场监督管理局联合北京邦信阳商务调查有限公司在被告人徐天剑租赁的上述库房内查获假冒“”、“”、“”、“”、“”、“”等注册商标的汽车配件共65个品类3119件，其中4个品类1010个飞利浦品牌灯泡，虽系假冒飞利浦品牌的灯泡，但是从假冒的车灯中拆下，被告人徐天剑并未单独购进和销售该品牌灯泡。

经被侵权公司及相关授权公司对查获的汽车配件进行鉴定，上述被查获的产品均非权利人生产或权利人授权生产的产品，侵犯了权利人的注册商标专用权。

贵阳市南明区价格认证中心以2019年1月10日为基准日，按被侵权商品的市场中间价格进行计算，认定涉案的2109件假冒的注册商标的汽车配件总值为人民币1290520元。

通过比对，公诉机关指控被告人徐天剑销售侵犯“”注册商标的SGM科沃兹下中网（17款），参考型号：26202325产品上的商标标识被涂刮、无法辨识进而与权利商标进行比对，故对公诉机关对该部分犯罪事实的指控，一审法院不予确认。

扣除上述所涉物品29个及其认定价格9425元后，被告人徐天剑销售假冒注册商标的商品的非法经营数额应为1281095元。

一审判决以经庭审举证、质证的假冒注册商标的汽车配件照片、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书、抓获经过、户籍信息、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、贵阳市公安局南明分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明两份、贵阳市南明区价格认证中心出具的情况说明（附价格参考及鉴定报告）一份、场地租赁合同复制件、侵犯的品牌资料、鉴定报告、鉴定书、价格证明、价格参考、证人证言、价格认定结论书、鉴定意见通知书、被告人的供述辩解与辨认、指认笔录等证据证明上述事实。

一审法院认为，通用汽车有限责任公司、华域视觉科技（上海）有限公司、海拉胡克双合股份公司、马涅蒂·马瑞利股份公司合法持有“”、“”、“”、“”、“”、“”等注册商标，上述商标均在注册商标保护期内，商标所有人的商标专用权依法受法律保护。

被告人徐天剑为牟取非法利益，违反社会主义市场管理秩序，销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达1281095元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，一审法院对被告人徐天剑以销售假冒注册商标的商品罪依法处罚。

公诉机关指控被告人徐天剑犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，一审法院予以确认。

本案中，被告人徐天剑被查获的涉案侵权商品均处于存储待销售状态，属于“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人徐天剑经公安机关电话通知后主动、直接到办案单位接受调查，归案后能够如实供述其全部犯罪事实，应当认定具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。

结合被告人徐天剑的犯罪事实、情节及社会危害性，并综合考虑其具有犯罪未遂、坦白的法定从轻、减轻处罚情节，一审法院决定对其从轻处罚。

但被告人徐天剑的非法经营数额达1281095元，社会危害性较为严重，依法不符合适用缓刑的条件。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人徐天剑犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币165000元；

二、公安机关依法查扣的涉案假冒注册商标的商品共计3090件（详见扣押清单），依法予以没收销毁。

宣判后，原审被告人徐天剑不服，以“一审判决认定的假冒汽车配件数据有误，不能排除存在有些货物是他人的合理怀疑，南明区市场监督管理局委托具有利害关系的北京邦信阳商务调查有限公司对涉案物品进行清点登记，邦信阳公司从整体的假冒车灯中拆下系假冒飞利浦的灯泡（4个品类1010个飞利浦品牌灯泡），而该车灯是整灯出售，不是单独出售灯泡，这样计算直接影响涉案假冒商品数量，且该委托违反行政法强制性规定；

上诉人在涉案物品清单上签字是在工商签的，且涉案物品没有及时封存而是散放在工商仓库，不排除与他人物品混淆；

上诉人虽当庭认可法庭从仓库拍到的照片，但只能说明上诉人销售过该类商品，不能说明该照片上的物品就是涉案物品；

在案《价格认定结论书》是根据南明公安分局提供的李勇华、叶建平盗窃案物品得出的结论，属于重大瑕疵，且按正规厂家出售的商品进行定价不符合法律规定，导致涉案金额巨大；

根据上诉人认罪态度、自首情节以及其他情节，依法应适用缓刑”为由向本院提起上诉。

徐天剑的辩护人提出“扣押涉案物品取证主体不合法，违反法律禁止性规定；

本案没有委托被侵权单位对涉案物品进行真伪鉴定，结论不合法，违反法定程序；

本案涉案物品没有进行封存，也不是由办案部门专人保管，而是散堆在巨大的仓库，不能确定是否都属于本案涉案物品；

对部分涉案物品品种的认定存在三类问题（一是外包装标明的物品与实际物品不是同一商标，以外包装标识认定，不符合客观实际，应以实际物品标识认定；

二是被假冒品牌没有该类产品，参照正品类似品种认定，不符合法律规定，证据存疑时，应作有利于被告的认定；

三是一个物品上有两个以上的商标，该类物品是无法以假冒注册商标的商品在市场上流通，不应随意按正品商标认定），不符合法律规定；

价格认定结论书的鉴定对象与徐天剑无关，不能作为对徐天剑定罪的依据；

涉案假冒商品以正品价格认定的价格特别过高，不符合客观实际；

徐天剑犯罪情节轻微，未造成实际危害后果，可以减轻处罚，请求适用缓刑，或者改判减轻刑期和减轻罚金”的辩护意见。

经二审审理查明，一审判决认定上诉人徐天剑销售明知是假冒通用汽车有限责任公司、华域视觉科技（上海）有限公司、海拉胡克双合股份公司、马涅蒂·马瑞利股份公司合法持有的“”、“”、“”、“”、“”、“”等注册商标的商品，非法经营数额达1281095元的事实清楚。

以上事实，有经过原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。

针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于一审判决认定的涉案假冒注册商标汽车配件数量是否正确的问题。

经查，2019年1月10日，贵阳市南明区市场监督管理局联合北京邦信阳商务调查有限公司在徐天剑租赁的库房内查获涉案假冒注册商标的汽车配件共65个品类3119件。

徐天剑对现场查扣的涉案侵权商品的品种及数量清单均签字予以确认。

涉案侵权商品的查封、扣押、保管未违反法律规定，徐天剑在一审庭审中亦对扣押商品进行了辨认。

在涉案侵权商品中，有4个品类1010个飞利浦品牌灯泡，虽系假冒飞利浦品牌的灯泡，但是从假冒的车灯中拆下，徐天剑并未单独购进和销售该品牌灯泡，一审判决亦未将该部分侵权商品货值计入徐天剑的非法经营数额。

故关于徐天剑及其辩护人所提一审判决对徐天剑的涉案侵权商品数量认定有误的相关上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

二、关于一审判决认定的徐天剑涉案非法经营数额是否正确的问题。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案中，涉案侵权产品的标价或者实际销售价格除徐天剑本人供述外，无其他证据相佐证，故一审判决按照被侵权产品的市场中间价格计算徐天剑涉案非法经营数额，并扣除商标标识被涂刮、无法辨识的涉案商品29个及其认定价格9425元后，认定徐天剑涉案非法经营数额为1281095元并无不当。

虽然在案价格认定协助书将价格认定内容及要求写为“嫌疑人李勇华、叶建平盗窃案的物品价格进行认定”，但该价格认定协助书中的待认定价格物品清单与本案中市场监督管理部门、公安机关查扣并经徐天剑签名捺印确认的其涉案侵权产品清单一致，且南明区价格认证中心书面说明了进行价格鉴定的相关依据，公安机关亦出具情况说明证实上述文字错误系笔误。

故关于徐天剑及其辩护人所提一审判决对徐天剑的涉案非法经营数额认定有误的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

三、关于徐天剑的辩护人所提“本案没有委托被侵权单位对涉案物品进行真伪鉴定；

对部分涉案物品品种的认定存在三类问题，不符合法律规定”的辩护意见，经查，本案中被控侵权产品均由涉案商标的权利人进行了真伪鉴定并出具了书面意见。

在本案重审中，通过比对，一审法院未将商标标识被涂刮、无法辨识的涉案产品认定为侵权产品。

且汽车配件属制式化工业产品，一审法院参考类似正品型号认定被控侵权产品品类具有事实依据。

故徐天剑的辨护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人徐天剑为获取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而购进并对外销售，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达25万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。

一审判决根据本案所涉犯罪事实、犯罪性质、社会危害性、被告人认罪态度等情节，对徐天剑判处相应刑罚，量刑并无不当。

根据上诉人徐天剑的犯罪情节及社会危害程度，尚不符合适用缓刑的条件。

上诉人徐天剑及其辩护人请求对徐天剑改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，二审应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。