中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法行再13号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：杭州麦好餐饮管理有 限公司。

住所地：浙江省杭州市拱墅区星尚发展大厦****。

法定代表人：田强强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛慧，北京翰道律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住 所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：魏诗瑄，该局审查员。

再审申请人杭州麦好餐饮管理有限公司（以下简称麦好公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2020）京行终3859号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月30日作出（2020）最高法行申14243号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

麦好公司申请再审称，1.第12892691号“JOE'S及图”商标（以下简称引证商标）已经于2020年10月27日在全部服务上被公告撤销，引证商标不再构成第32323724号“JOE'STEA”商标（以下简称诉争商标）获准注册的在先权利障碍。

2.诉争商标与引证商标存在明显差异，共同使用在同种或类似商品上不会导致相关公众的混淆误认，不构成近似商标。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条、第九十一条、第九十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条的相关规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，商评字[2019]第179847号《关于第32323724号“JOE'STEA”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）作出时，引证商标仍为有效的在先注册商标。

诉争商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，麦好公司的再审申请理由不能成立。

麦好公司向一审法院起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出复审决定。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1.申请人：麦好公司；

2.申请号：32323724；

3.申请日期：2018年7月18日；

4.标识： 5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；

3506）：广告宣传；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

通过网站提供商业信息；

市场营销；

替他人推销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

为推销优化搜索引擎；

在计算机数据库中更新和维护数据；

饭店商业管理。

（二）引证商标 1.注册人：宙氏控股有限责任公司；

2.注册号：12892691；

3.申请日期：2013年7月10日；

4.专用权期限至2024年12月20日；

5.标识： 6.核定使用服务（第35类，类似群3101-3108）：广告；

商业研究；

替他人推销；

进出口代理；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

计算机文档管理；

会计；

自动售货机出租；

寻找赞助。

（三）其他事实 国家知识产权局作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，对诉争商标的注册申请予以驳回。

一审诉讼过程中，麦好公司提交了其在先获准注册的商标档案等证据，用于支持其诉讼请求。

庭审过程中，麦好公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。

截至本案一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效商标。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

鉴于麦好公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，一审法院经审查对此予以确认。

本案中，诉争商标“JOE'STEA”完整包含引证商标的字母部分“JOE'S”，二者在文字构成、排列顺序及呼叫方面均相似。

在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力不易区分，使用在相同或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为二者之间存在特定的联系。

因此，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

麦好公司主张诉争商标系其在先基础商标的延续性注册，对此，一审法院认为，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或类似服务上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。

因此，商标延伸注册适用的前提条件之一是基础商标在引证商标申请日前，经过使用获得一定的知名度，而麦好公司提交的在案证据并不足以证明其在先商标满足前述条件。

故麦好公司的相应主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

麦好公司主张与诉争商标相近的案外商标已经在相关类别上共存，按照审查标准一致性原则，诉争商标应予以初审公告。

对此一审法院认为，商标审查具有个案性。

一方面，商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；

另一方面，商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标近似程度等一系列因素相关。

因此，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，相关服务上在先商标和类似商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。

麦好公司的相关主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于麦好公司提出的引证商标可能因连续三年不使用被决定撤销，不再构成诉争商标的在先权利障碍的主张，一审法院认为，因截至本案一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销程序中，其仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍，故麦好公司的相关主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为,国家知识产权局作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序；

麦好公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

依照行政诉讼法第六十九条规定，一审法院判决：驳回麦好公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由麦好公司负担。

麦好公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，发回重审或依法改判国家知识产权局重新作出决定。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，截至本案审理终结时，引证商标仍处于连续三年不使用撤销程序中，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。

二审法院认为，本案中，鉴于麦好公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，二审法院经审查予以确认。

诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“JOE'S”，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫上均相近，整体比对区别不明显，共存使用于同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆误认，一审法院认定其已构成商标法第三十条规定的情形并无不当，二审法院予以确认。

麦好公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

此外，引证商标仍为有效注册商标，能够构成诉争商标注册申请的在先权利障碍，麦好公司的相关上诉意见，二审法院亦不予采纳。

综上，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持；

麦好公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由麦好公司负担。

再审审查阶段，麦好公司向本院提交了国家知识产权局第1717期商标公告上刊登的《注册商标撤销公告》，拟证明引证商标已经在全部核定服务上被撤销注册，不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。

本院经审理查明，国家知识产权局于2020年10月27日在第1717期商标公告上刊登了《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标在全部服务上被撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标撤销申请作出决定，亦未作出撤销公告，引证商标为有效状态。

诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“JOE'S”，二者在文字构成、呼叫及整体视觉效果方面均相近，共同使用于同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆误认，二审法院依据引证商标当时的权利状态认定诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的情形并无不当。

但根据本院查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局决定撤销引证商标在全部核定服务上的注册，并对引证商标被依法撤销的事实予以公告，据此，引证商标的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，麦好公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2020）京行终3859号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12071号行政判决；

三、撤销国家知识产权局商评字[2019]第179847号《关于第32323724号“JOE'STEA”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第32323724号“JOE'STEA”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，共二百元，均由杭州麦好餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。