中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终6号 上诉人（原审原告）：伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心。

住所地：荷兰王国鹿特丹市斯-个拉文戴克瓦勒230号。

代表人：马泰斯•昂德里克•斯派特，该中心技术转让办公室负责人。

委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人：杨晓莉，北京市天元律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：罗杰•金登•克雷格，男，1947年4月1日出生，住大不列颠及北爱尔兰联合王国。

委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人：杨晓莉，北京市天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：韩世炜，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。

上诉人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心（以下简称鹿特丹医学中心）、罗杰•金登•克雷格（以下简称克雷格）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5497号行政判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月9日公开开庭审理了本案。

上诉人鹿特丹医学中心、克雷格的委托诉讼代理人柯珂、杨晓莉，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人韩世炜、刘新蕾到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鹿特丹医学中心、克雷格共同上诉请求：撤销原审判决和第121386号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局针对申请号为200980151815.7、名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”（以下简称本申请）重新作出复审请求审查决定。

主要事实和理由：（一）本申请权利要求1具备创造性。

1.被诉决定关于区别技术特征的认定错误。

被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别技术特征之一为：“权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区”，并认为对比文件1第320段公开了异源转基因座包含人可变区及鼠科动物的恒定区。

上述事实认定存在错误。

由于反式转换的存在，人重链基因与内源鼠重链恒定区基因发生了转换重组，得到了包含人重链可变区和内源鼠重链恒定区的嵌合重链。

因此，对比文件1第320段实际公开的是“嵌合抗体”，并非“嵌合转基因座”，其不存在异源的鼠的重链恒定区。

此外，由于反式转换只发生在重链中，对比文件1中的抗体的轻链是异源人轻链或者内源鼠轻链，而不可能是包含权利要求1限定的包含人可变区和鼠恒定区的嵌合轻链。

综上，被诉决定错误地认定了对比文件1公开的内容，导致相关区别技术特征认定错误。

权利要求1相对于对比文件1的相关区别技术特征应当为：权利要求1重链转基因包含人重链可变区和大鼠重链恒定区，而对比文件1重链转基因座仅包含人重链基因座（人重链可变区和人重链恒定区）；

权利要求1轻链转基因包含人可变区和大鼠恒定区，而对比文件1轻链转基因座为人轻链基因座。

2.转基因座使用大鼠恒定区相关的区别技术特征非显而易见。

对比文件1所涉技术方案不涉及使用嵌合的重链转基因和嵌合的轻链转基因。

在对比文件1的方法的基础上，本领域普通技术人员没有动机将人的重链恒定区基因替换为大鼠恒定区基因，在产生转基因小鼠的方法中使用嵌合重链转基因；

也没有动机使用包含人可变区和大鼠恒定区的嵌合轻链转基因。

采用包含大鼠重链恒定区的嵌合重链转基因和包含大鼠轻链恒定区的嵌合轻链转基因，所述大鼠恒定区可作为筛选的选择标记，可以选择性排除表达内源小鼠免疫球蛋白的杂交瘤，快速筛选目标杂交瘤。

3.重链免疫球蛋白LCR相关区别技术特征非显而易见。

被诉决定认为使用含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR系公知常识，但未提供相应证据予以证明。

并且，被诉决定还忽略了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR在整体技术方案中的作用。

由于对比文件2公开的引入终止密码子来沉默内源抗体基因表达的存在低靶向频率的问题，本领域普通技术人员一般会选择通过大量缺失内源基因的方式来生产单克隆抗体。

而本申请正是使用了LCR才导致在Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子可行，取得了意料不到的技术效果。

综上，权利要求1具备创造性。

基于类似的理由，权利要求2-17也都具备创造性。

（二）被诉决定遗漏了对权利要求4的创造性的评述，至少应当予以部分撤销。

人民法院判决部分撤销行政行为具有法律依据，而且在我国司法实践中已有此类先例。

从实体上看，行使专利权的最小单元为权利要求或者权利要求中的技术方案，在专利侵权和专利确权程序中专利权的性质应当是一致的，均应遵循这一规则，故复审决定的内容是可分的。

从程序上看，当司法判决部分撤销、部分维持复审决定之后，被维持部分所针对的权利要求已经失去了任何救济机会，程序上已经终止，此时完全可以通过一定的机制将所述已经终止的权利要求删除，不会对专利申请人的实质权利产生任何影响。

这一机制可以通过赋予审查员依职权修改，或者要求申请人自行修改实现。

本案属于上述情形，被诉决定遗漏对权利要求4的创造性的评述，该部分应予撤销。

国家知识产权局答辩称：（一）被诉决定对区别技术特征的认定并无不当。

对比文件1针对免疫球蛋白，例举了反式转换的重链可以是嵌合的，即非鼠（人）可变区和鼠恒定区，后又记载了包含此类嵌合反式转换免疫球蛋白的抗体可用于多种应用，其中需要具有非人（例如鼠）的恒定区免疫决定簇。

故对比文件1第320段公开的信息是在免疫球蛋白的恒定区可采用鼠恒定区。

在此基础上，本领域普通技术人员选择大鼠或者小鼠的恒定区并不需要付出创造性劳动。

鹿特丹医学中心、克雷格主张以大鼠重链恒定区作为筛选的选择标记，选择性排除表达参与内源小鼠免疫球蛋白的杂交瘤、快速筛选目标杂交瘤的效果在本申请说明书中并没有任何记载。

（二）重链免疫球蛋白LCR相关区别技术特征是显而易见的。

对比文件1已经公开了需要在构建杂合抗体转入外源基因时加入表达调节序列，本领域普通技术人员能够知晓LCR系免疫球蛋白重要调控序列，能够显著增强相关基因的表达，客观上起到转录增强子的作用，为提高免疫球蛋白的表达使用调控元件系本领域常规技术手段。

（三）被诉决定已对权利要求4作出评述。

即便该评述存在瑕疵，也不影响被诉决定基于其他权利要求不具备创造性而维持驳回决定的整体结论。

1.从专利授权程序的目的理解，需要确保进行公告授权的专利申请的所有权利要求均符合授权条件，专利行政审查实践采用整体授权。

2.专利实质审查与复审审查是一种否定性审查，不会对发明专利申请文件中未发现不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）有关规定的内容给予积极的确认。

3.专利授权行政程序与专利确权行政程序的性质不同，专利授权行政程序针对的是“专利申请”，是一个整体，审查决定结果不能切分。

4.从保障专利申请人权益的角度来理解，其可以通过分案申请的途径实现救济。

5.专利申请人在驳回决定以及复审决定作出前均有机会对专利申请文件进行修改，且审查员与申请人对于专利申请文件的修改可以有多种沟通方式，但依职权修改存在严格限制，亦与审查实践不符。

综上，被诉决定和原审判决事实认定和法律适用正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

鹿特丹医学中心、克雷格向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年7月24日立案受理。

鹿特丹医学中心、克雷格起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

主要理由为：（一）关于区别技术特征“权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子”。

本领域普通技术人员没有动机结合对比文件1和对比文件2。

首先，本领域普通技术人员在寻求更简单但同样有效的使内源重链基因座沉默的方式时不会考虑在对比文件1之前15年就已公开的对比文件2。

其次，对比文件1和对比文件2面临不同的技术问题，不存在结合的动机。

对比文件1中，B淋巴细胞发育成熟途径是不可缺少的，而对比文件2中则不存在B细胞，它们的发育已经停止在前B细胞成熟阶段。

再次，对比文件1和对比文件2对本领域普通技术人员的启示是相互矛盾的。

对比文件1教导本领域普通技术人员，有效沉默内源重链基因座需要较大规模缺失，而对比文件2则教导本领域普通技术人员采用终止密码子可有效沉默内源重链基因座，因此本领域普通技术人员会认为将对比文件2中的终止密码子引入对比文件1中并不足以产生有效沉默，因此不会将对比文件1和对比文件2相结合。

（二）关于区别技术特征“权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区，权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR”。

在小鼠中表达异源转基因时，本领域普通技术人员没有动机使用大鼠恒定区。

根据本领域公知常识和对比文件1的上下文，本领域普通技术人员可以理解小鼠恒定区在转基因小鼠背景中是有利的。

因此，为了产生权利要求1所述的转基因在小鼠中表达，本领域普通技术人员会想到在该转基因中采用小鼠恒定区以保留小鼠中的效应子功能，而没有动机采用大鼠恒定区。

（三）在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求2-17也具备创造性。

故请求法院撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实：被诉决定涉及申请号为200980151815.7、名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”的发明专利申请，申请人为鹿特丹医学中心、克雷格，申请日为2009年11月30日，最早优先权日为2008年12月18日。

2016年1月19日，国家知识产权局原审查部门驳回了本申请。

2016年4月28日，鹿特丹医学中心、克雷格向国家知识产权局提出复审请求。

在复审程序中，鹿特丹医学中心、克雷格对本申请权利要求进行了修改，修改后的权利要求书如下： “1.一种用于产生能够产生杂交四聚体抗体的转基因小鼠的方法，所述方法包括： 使小鼠祖细胞的内源重链基因座和内源κ轻链基因座突变，其中所述突变包括将移码突变、多肽编码序列或一个或多个终止密码子引入各个基因座中，并且其中在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

由所述祖细胞产生小鼠，其具有显著降低或消除的形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力；

和 将异源杂交人/大鼠重链和轻链基因座作为转基因通过显微注射引入受精卵中，所述受精卵由所述具有显著降低或消除的形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力的小鼠提供， 其中所述异源重链转基因基因座包含含有一个或多个V基因区段、一个或多个J基因区段和一个或多个D基因区段的人可变区、大鼠恒定区和鼠来源的重链免疫球蛋白LCR，并且 其中所述异源轻链转基因基因座包含含有异源κ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座和/或含有λ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座，并且其中所述异源轻链基因座包含含有VL和J区段的人可变区和大鼠恒定区。

2.一种制备抗原特异性异源单克隆抗体的方法，所述方法包括： (a)用抗原对转基因小鼠进行免疫；

(b)由已免疫的转基因小鼠的B细胞制备各自产生单克隆抗体的杂交瘤或无限增殖化B细胞系；

和 (c)选出至少一种产生与抗原特异性结合的抗体的杂交瘤或无限增殖化B细胞系， 其中所述转基因小鼠包含突变的内源重链基因座和突变的内源κ轻链基因座，使得形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力显著降低或消除，并且其中所述突变包括将移码突变、多肽编码序列或一个或多个终止密码子引入各个基因座中，并且其中在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子，和 其中所述转基因小鼠包含含有异源κ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座和/或含有λ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座，并且其中所述转基因小鼠包含含有一个或多个异源重链基因座的转基因基因座，其中所述异源轻链基因座包含含有VL和J区段的人可变区和大鼠恒定区，并且其中所述异源重链基因座包含含有一个或多个V基因区段、一个或多个J基因区段和一个或多个D基因区段的人可变区、大鼠恒定区和鼠来源的重链免疫球蛋白LCR。

3.一种由杂交抗体得到抗原特异性人抗体的方法，所述方法包括： (a)用抗原对转基因小鼠进行免疫；

(b)从已免疫的转基因小鼠分离B细胞和任选制备各自产生单克隆抗体的杂交瘤或无限增殖化B细胞系；

(c)选出至少一种产生与抗原特异性结合的抗体的分离的B细胞、杂交瘤或无限增殖化B细胞系；

(d)对与抗原特异性结合的抗体的VH和VL结构域进行克隆和测序；

(e)使包含VH和VL结合结构域编码序列的选定序列与人恒定效应子结构域再克隆；

和 (f)在细胞中使用表达载体共表达编码人重链和轻链多肽的再克隆序列， 其中所述转基因小鼠包含突变的内源重链基因座和突变的内源κ轻链基因座，使得形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力显著降低或消除，并且其中所述突变包括将移码突变、多肽编码序列或一个或多个终止密码子引入各个基因座中，并且其中在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子，和 其中所述转基因小鼠包含含有异源κ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座和/或含有λ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座，并且其中所述转基因小鼠包含含有一个或多个异源重链基因座的转基因基因座，其中所述异源轻链基因座包含含有VL和J区段的人可变区和大鼠恒定区，并且其中所述异源重链基因座包含含有一个或多个V基因区段、一个或多个J基因区段和一个或多个D基因区段的人可变区、大鼠恒定区和鼠来源的重链免疫球蛋白LCR。

4.权利要求1的方法，其中引入超过一个不同的转基因重链基因座。

5.权利要求1或4的方法，其中所述祖细胞是胚胎干细胞。

6.前述权利要求中任一项的方法，其中一个或各个异源重链基因座包含10个或更多个V基因区段。

7.权利要求6的方法，其中一个或各个异源重链基因座包含18个V基因区段。

8.权利要求7的方法，其中一个或各个异源重链基因座包含5个大鼠恒定区和人VH区6-1、1-2、4-4、2-5、3-07、1-8、4-39、3-15、1-18、3-23、3-30、3-33、3-48、4-34、3-49、3-53、4-59和1-69。

9.前述权利要求中任一项的方法，其中所述异源κ轻链基因座包含人J区、小鼠增强子区、大鼠Cκ区和人Vκ区段4-1、3-11、3-15、3-20和1-39。

10.权利要求9的方法，其中所述异源κ轻链基因座包含Vκ区段4-1、3-11、3-15、3-20、1-39、1-9、1-33、2-30、2-28、1-27和1-5。

11.前述权利要求中任一项的方法，其中所述异源λ轻链基因座包含4个人Vλ区段、2个大鼠Cλ区段和2个人Jλ区段。

12.前述权利要求中任一项的方法，其中各个异源κ和λ轻链基因座包含显性选择标记基因。

13.前述权利要求中任一项的方法，其中各个包含异源重链基因座的转基因包含显性选择标记。

14.权利要求13的方法，其中所述异源重链基因座中的显性选择标记不同于引入κ或λ轻链基因座中的显性选择标记。

15.前述权利要求中任一项的方法，其中引入内源重链基因座的终止密码子在Cμ区在IgM基因的第一膜外显子的第二密码子处。

16.前述权利要求中任一项的方法，其中所述内源κ轻链基因座中的突变为移码突变的引入。

17.权利要求16的方法，其中所述移码突变在内源κ轻链基因座的κ恒定区中。

” 被诉决定引用的对比文件如下： 对比文件1：US2006/0015949A1专利文献打印件，公开日为2006年1月19日，具体公开了一种获得采用非人转基因动物生产异源抗体以及相关非人转基因动物的方法，具体为：在非人转基因动物体内诱导抗原特异性免疫反应，使其产生异源抗体，由已免疫的转基因动物的B细胞中分离单克隆抗体克隆；

所述非人转基因动物包含能够使其通过同型转换的方式生产异源抗体的转基因成分……非人转基因动物产生一种需要抗原刺激B细胞成熟的免疫球蛋白亚型，并可转换后进行编码和生产一种或多种具有治疗和诊断功能的异源亚型。

非人转基因动物能够制备人类免疫球蛋白基因序列编码的IgG，IgA和IgE。

此外，对比文件1还公开了通过抑制转基因动物内源免疫球蛋白基因的重排或通过胚胎干细胞技术及同源重组的方法使内源免疫球蛋白基因发生突变从而实现转基因的轻链和重链的免疫球蛋白的重排和产生的主效应。

具体而言，将含有转入的基因载体微注射入宿主胚胎干细胞中，产生转基因动物，其转基因动物可以是转基因小鼠、转基因大鼠以及转基因啮齿类动物等，该转基因动物经过免疫产生的B细胞能够通过常规细胞的融合和筛选获得杂交瘤细胞；

小鼠的λ基因座仅仅占免疫球蛋白的5％，因此仅将内源重链基因座和内源κ轻链基因座发生突变已经足够。

对比文件1还进一步公开了有三种方法可以使重链或κ基因轻链基因座失效，分别为删除J区，删除J-C内含子增强子，通过引入终止密码子破坏恒定区编码序列。

最后一种方法最为直接，去除μ基因能够阻断B细胞的成熟，因此可以防止任何功能性重链的部分的类型转换。

特别针对重链基因座的失活方法包括：通过同源重组来功能性破坏和删除一种或所有内源重链恒定区基因（即引入多肽编码序列）；

通过突变将终止密码子或者移码突变引入一个或所有内源重链恒定区；

异源转基因座可包含人可变区及鼠科动物的恒定区，采用鼠科动物恒定区具有特定的优势，如保留宿主功能效应；

而人的可变区包含人V、D、J基因区段的可变区；

转基因中还可包含来源于鼠的重链免疫球蛋白增强子；

所述异源轻链转基因基因座可含有异源κ和λ轻链基因座，包含VL和J区段的人可变区，还包含调控序列，所述调控序列可为启动子、增强子、种属决定区、重组信号等（相当于B细胞特异性调节元件）。

由此可见，对比文件1整体已经公开了一种用于产生能够产生杂交四聚体抗体的转基因小鼠的方法，即将异源杂交人/大鼠重链和轻链基因座作为转基因通过显微注射引入受精卵中，所述受精卵由所述转基因小鼠提供。

对比文件1同时公开了制备异源抗体的技术思路，即使小鼠祖细胞的内源重链基因座和内源κ轻链基因座突变，突变可以选择移码突变、引入终止密码子，由所述祖细胞产生小鼠，其内源轻链和重链基因座的功能被阻断，能够主要表达异源的杂交抗体。

对比文件2：ABcell-deficientmousebytargeteddisruptionofthemembraneexonoftheimmunoglobulinμchaingene，DaisukeKitamura等，Nature，第350卷，第423-426页，公开日：1991年4月4日，具体公开了通过小鼠胚胎干细胞的基因靶向技术，将编码Cμ区的基因的膜外显子之一破坏，由此得到了纯合突变小鼠，其体内B细胞消失；

第一膜外显子的第三密码子（属于CH1结构域）被突变为TAG终止密码子。

2016年11月8日，国家知识产权局作出被诉决定，维持了国家知识产权局原审查部门的驳回决定，其中认定了本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：1.权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

2.权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区，权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR。

被诉决定认定本申请权利要求1-17相对于对比文件1和对比文件2的结合均不具备创造性。

在原审开庭审理过程中，鹿特丹医学中心、克雷格明确表示对被诉决定区别技术特征中的“对比文件1公开的是鼠类恒定区”应为“对比文件1公开的是小鼠恒定区”。

此外，鹿特丹医学中心、克雷格另主张被诉决定未对本申请权利要求4的创造性问题进行具体评述，同时表示其主张权利要求2-3具备创造性的理由与权利要求1相同，且如果权利要求1-3不具备创造性，则不再坚持权利要求5-17具备创造性的主张，但仍坚持权利要求4具备创造性，其理由是对比文件1虽然公开了转基因重链基因座，但是没有公开权利要求4的附加技术特征“超过一个”不同的转基因重链基因座。

针对鹿特丹医学中心、克雷格关于权利要求4的主张，国家知识产权局在原审开庭审理时答辩称，被诉决定在评述权利要求3的创造性时，“基于类似的理由”，已经对权利要求4的创造性问题予以评述，并指出“类似的理由”是指被诉决定第12页中对比文件1已公开“异源转基因座包含人可变区及鼠科动物的恒定区……而人的可变区包含人V、D、J基因区段的可变区……转基因中还可包含来源于鼠的重链免疫球蛋白增强子……”，同时指出人的可变区包含了V、D、J三个可变区，意味着恒定区也显然有多个，已经公开了权利要求4中的“超过一个”不同的转基因重链基因座。

原审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案主要涉及以下问题： （一）被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征2的认定是否正确 鹿特丹医学中心、克雷格主张被诉决定对区别技术特征2的认定错误，认为对比文件1中虽然多次使用了“murine”（鼠类）一词，但根据其实施例和权利要求的具体语境和描述，“murine”应特指“mouse”（小鼠），因此区别技术特征2中“对比文件1公开的是鼠类恒定区”应为“对比文件1公开的是小鼠恒定区”。

原审法院认为，首先按照权威英文辞典的释义，“murine”的中文含义是“鼠科动物”，是对多个鼠类品种的总称，在无明确相反证据的情况下，应采用该词的通常含义；

其次，对比文件1中多处将“murine”和“mouse”同时使用，并未其进行严格区分，表明对比文件1并不关注鼠类品种的差异性；

再次，对比文件1虽然用到“mouse”一词，但不能就此得出对比文件1公开的技术方案中明确排除了其他鼠类品种。

此外，对比文件1说明书第0320段在使用“人类可变区”这一概念时将其与“non-murine”可变区等同，原文为“anon-murine（human）variableregionandamurineconstantregion”，可见对比文件1在此处也使用了“murine”一词“鼠科动物”的通常含义，而并非如鹿特丹医学中心、克雷格所主张的应根据语境解释为“小鼠”。

据此，鹿特丹医学中心、克雷格有关区别技术特征2认定错误的主张不能成立，不予支持。

（二）本申请权利要求1是否具备创造性 本申请权利要求1请求保护一种用于产生能够产生杂交四聚体抗体的转基因小鼠的方法，对比文件1公开了一种获得采用非人转基因动物生产异源抗体以及相关非人转基因动物的方法，二者的区别为：1.权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

2.权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区，权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR。

根据所述区别技术特征，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种制备抗原特异性异源单克隆抗体的方法。

首先，关于区别技术特征1。

对比文件2公开了通过小鼠胚胎干细胞的基因靶向技术，其通过引入终止密码子，将编码Cμ区的基因的膜外显子之一破坏，由此得到B细胞缺陷的纯合突变小鼠，也即对比文件2给出了采用在特定位置引入终止密码子使μ链基因失效进而破坏B细胞的技术启示。

因此，本领域普通技术人员为了实现对小鼠内源重链基因表达的抑制，很容易想到采用对比文件2中的相应方法对对比文件1中的小鼠进行突变改造，而对于具体的在Cμ区的M1外显子引入终止密码子的位置，可由本领域普通技术人员通过常规选择获得，且现有证据也不足以证明在权利要求1限定的特定位置引入终止密码子获得了预料不到的技术效果。

鹿特丹医学中心、克雷格主张对比文件1中B细胞发育途径是必须的，而对比文件2则不存在B细胞，因而两者无法结合。

对此原审法院认为，对比文件1中有关B细胞发育途径是必须的等相关内容是说明书背景技术中对现有技术的介绍，并非对比文件1的发明内容。

与此相反，对比文件1明确公开了有三种方法可以使重链或者κ基因轻链基因座失效，其中最直接的是通过引入终止密码子破坏恒定区编码序列，这与对比文件2是相一致的，因此两者不存在结合障碍。

鹿特丹医学中心、克雷格还主张对比文件1教导本领域普通技术人员，有效沉默内源重链基因座需要较大的基因缺失，而对比文件2则教导本领域普通技术人员终止密码子可以有效沉默内源重链基因座，因此本领域普通技术人员会理解，在对比文件1中引入终止密码子并不足以有效沉默内源重链基因座，进而不会将对比文件1和对比文件2相结合。

对此原审法院认为，如前所述，对比文件1已经公开了使用终止密码子进行失活的相关技术方案，对比文件2也明确给出了使用终止密码子失活基因座的技术启示，因此两者并不存在结合障碍。

其次，关于区别技术特征2。

前文已述及，“murine”应当作“鼠类”理解，据此对比文件1已经明确公开了在构建杂交抗体时可以使用鼠类的恒定区。

大鼠和小鼠均属于常见的鼠类实验品种，在此基础上，本领域普通技术人员选择大鼠或者小鼠的恒定区并不需要付出创造性劳动，同时现有证据亦不足以证明使用大鼠恒定区获得了预料不到的技术效果。

最后，对比文件1已经公开了需要在构建杂合抗体转入外源基因时加入表达调节序列。

本领域普通技术人员公知，LCR属于免疫球蛋白重要的调控序列，能够显著增强相关基因的表达，客观上起到转录增强子的作用。

据此，本领域普通技术人员为了提高相关免疫球蛋白的表达，很容易想到使用该调控元件，无需付出创造性劳动。

综上所述，权利要求1相对于对比文件1、对比文件2以及公知常识的结合是显而易见的，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。

被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。

鉴于鹿特丹医学中心、克雷格明确表示其主张权利要求2、3具备创造性的理由与权利要求1相同，且如果权利要求1-3不具备创造性，则不再坚持主张权利要求5-17具备创造性，故在已得出权利要求1不具备创造性结论的基础上，对权利要求2-3、5-17的创造性问题不再予以评述。

（三）被诉决定对本申请权利要求4的创造性评述是否正确 权利要求4是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是引入超过一个不同的转基因重链基因座。

鹿特丹医学中心、克雷格主张被诉决定未对权利要求4的创造性问题进行具体评述，认为权利要求4具备创造性，其理由是对比文件1虽然公开了转基因重链基因座，但是没有公开权利要求4的附加技术特征“超过一个”不同的转基因重链基因座。

被诉决定在评述完权利要求3的创造性后，载明“基于类似的理由”，权利要求4的技术方案也不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。

此种评述方式是为了避免相类似理由的无意义重复，确保行文简洁，不能仅因其简洁即当然视为遗漏了对权利要求4创造性问题的评述。

但既然是“基于类似的理由”，那么“类似”的参照显然也应是对权利要求3创造性的具体评述。

然而，被诉决定中对权利要求3创造性的评述均未涉及与权利要求4附加技术特征“引入超过一个不同的转基因重链基因座”相关的内容，更无法使人建立“类似的理由”的认知。

在原审开庭审理中，国家知识产权局进一步明确“类似的理由”是指被诉决定第12页中对比文件1已公开“异源转基因座包含人可变区及鼠科动物的恒定区……而人的可变区包含人V、D、J基因区段的可变区……转基因中还可包含来源于鼠的重链免疫球蛋白增强子……”，并认为人的可变区包含了V、D、J三个可变区，意味着恒定区也显然有多个，所以已经公开了权利要求4中的“超过一个”不同的转基因重链基因座。

但是，国家知识产权局的上述主张显然不同于被诉决定中有关权利要求3创造性的具体评述内容。

而且，不管国家知识产权局原审庭审中的上述主张是属于现有技术公开的内容或是属于公知常识的范畴，其均未记载在被诉决定中，不能据此认定被诉决定对权利要求4的创造性问题进行了评述。

综合考虑以上因素，被诉决定实质上并未对权利要求4的创造性问题进行评述。

鹿特丹医学中心、克雷格的相关主张成立，应予支持。

尽管如此，因本案为发明专利申请驳回复审案件，而我国专利法中并未规定部分授权制度，故在本申请除权利要求4以外的其他权利要求均不具备创造性的情况下，本申请仍然无法被授予专利权。

因此，尽管被诉决定对权利要求4的创造性评述不当，但其维持驳回决定的结论正确。

原审法院判决：驳回鹿特丹医学中心、克雷格的诉讼请求。

案件受理费人民币100元，由鹿特丹医学中心、克雷格负担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

鹿特丹医学中心、克雷格在二审程序中补充提交了四份证据： 补充证据1：《Evolutionoftheratimmunoglobulingammaheavy-chaingenefamily》及其相关部分译文《大鼠的丙种（gamma）免疫球蛋白重链基因家族的进化》。

来源：基因（Gene），第74卷，1988年，第473-482页。

补充证据2：《Antibodiesgeneratedfromhumanimmunoglobulinminilociintransgenicmice》及其相关部分译文《从转基因小鼠的人源免疫球蛋白微基因座中产生抗体》。

来源：核酸研究（NucleicAcidsRes），第22卷，1994年，第1389-1393页。

补充证据3：对比文件1部分译文。

补充证据4：对比文件2译文。

国家知识产权局质证认为，对补充证据1、2的真实性没有异议，但补充证据2超出了举证期限，不应予以考虑；

对补充证据3、4的真实性和译文没有异议，但被诉决定中关于对比文件1、2的记载也系对其内容的直接翻译，应当以被诉决定中的内容为准。

本院对上述证据认定如下：补充证据1、2均系本申请的申请日前的公开文献及其译文，补充证据3、4均系对比文件的相应译文，国家知识产权局对其真实性无异议，且对于理解本申请及对比文件的公开内容均有帮助作用。

同时，在国家知识产权局维持驳回决定，认定本申请不符合专利授权条件的情况下，如果不允许专利申请人补充提交证据，则其将丧失救济机会且没有其他补救渠道。

鉴此，本院对鹿特丹医学中心、克雷格二审程序中补充提交的证据予以采纳。

本院另查明： （一）关于双方当事人二审庭审认可的事实。

庭审中，国家知识产权局认可鹿特丹医学中心、克雷格主张的对比文件1原文含义，但认为可由对比文件1的嵌合抗体反推嵌合转基因。

同时，国家知识产权局主张，本申请说明书没有公开采用包含大鼠重链恒定区的嵌合重链转基因和包含大鼠轻链恒定区的嵌合轻链转基因，可以达到快速筛选目标杂交瘤的技术效果的依据，该效果仅为假设效果，并未得到验证。

（二）关于本申请技术方案加入异源大鼠恒定区的作用。

1.本申请说明书第15段记载：在本领域中仍需要不依赖于基因组DNA大量区段缺失或多重缺失的方法……以及（iii）具有这样的能力：选择排除表达残余内源小鼠免疫球蛋白的杂交瘤，并选出表达和分泌装配的包含存在于重链转基因座上的完整V区段库的免疫球蛋白四聚体的杂交瘤，或者选出表达存在于与另一重链转基因座相对的重链转基因座上的一亚组V基因区段的杂交瘤。

2.本申请说明书第43段记载：非人哺乳动物可包含含有不同群的不同异源重链基因座的转基因群，其中每个转基因群包含不同的显性选择标记基因。

3.本申请说明书第83段记载：备选地，异源轻链基因座可以是包含哺乳动物源（优选人源）的可变结构域和来自不同哺乳动物的恒定（效应子）区的杂交基因座，该不同哺乳动物例如但不限于小鼠、大鼠、仓鼠、兔、猪、山羊和牛。

如果宿主哺乳动物是小鼠，则优选恒定区来源于啮齿动物，更优选为小鼠或大鼠。

这类异源轻链基因座包含优选仅来自一个物种的VL和J区段和来自另一个物种的轻链恒定区。

（三）关于对比文件1发明内容。

1.对比文件1第21段记载：提供了能够生产异源抗体，如人抗体的转基因非人动物。

2.对比文件1第23段记载：本发明提供了异源免疫球蛋白转基因和含所述转基因的转基因非人动物，其中所述转基因动物能够通过同种型转换生产多种同种型的异源抗体。

经典的同种型转换是通过重组事件而进行的，该重组事件与转基因的至少一个转换序列区有关。

非经典的同种型转换可通过例如人σμ和人∑μ序列之间的同源重组（δ-相关的缺失）而进行。

备选非经典转换机制如转基因间和/或染色体间重组以及其他方式也可以发生并可实现同种型转换。

所述转基因和转基因非人动物生产对抗原-刺激的B细胞成熟所必需的第一免疫球蛋白同种型，并且可转换成编码并产生具有治疗和/或诊断用途的一种或多种后续异源同种型。

因此，本发明的转基因非人动物在一个实施方案中能够生产由人免疫球蛋白遗传序列编码并以高亲和力与特定人抗原结合的IgG、IgA和/或IgE抗体。

（四）关于对比文件1公开异源基因座的内容。

1.对比文件1第267段记载：可以人λ或κ免疫球蛋白座位相似地构建小座位轻链转基因。

因此，例如可从多个DNA片段构建例如约75kb编码V、D、J和恒定区序列的免疫球蛋白重链小座位转基因构建体，所述每个序列均与人基因序列基本同源。

2.对比文件1第320段原文记载：“Insomevariations,itmaybedesirabletoproduceatrans-switchedimmunoglobulin.Forexample,suchtrans-switchedheavychainscanbechimeric(i.e.,anon-murine(human)variableregionandamurineconstantregion).”译文：在某些变化中，可以需要生产反式转换的免疫球蛋白。

例如，所述反式转换的重链可以是嵌合【非鼠（人）可变区和鼠恒定区】的。

3.对比文件1第328段记载：本发明还提供了生产所述嵌合反式转换之抗体的方法，所述的方法包括用预定抗原免疫接种转基因小鼠的步骤，所述转基因小鼠的基因组含有：（1）纯合的功能性破坏了的内源重链座位，所述座位含有至少一个能够反式转换的鼠恒定区基因（如，2a、2b、1、3），（2）能够进行重排以编码有功能的人重链可变区并表达人重链序列而且能够进行同种型转换（和/或反式转换）的人重链转基因，可选择性地含有（3）能够进行重排以编码有功能的人轻链（如，κ）可变区并表达人轻链序列的人轻链（如，κ）转基因，还可选择性地包含（4）纯合的功能性破坏了的内源轻链（典型地κ，优选κ和λ）座位，并可选择地含有（5）含有包含嵌合重链之抗体的血清，所述嵌合重链由人转基因编码的人可变区序列和内源鼠重链之抗体的血清，所述嵌合重链由人转基因编码的人可变区序列和内源鼠重链恒定区基因编码的鼠恒定区序列（如，1、2a、2b、3）组成。

（五）关于对比文件1公开反式转换含义的内容。

1.对比文件1第39段记载：所述嵌合重链通常通过在功能重排的人转基因和内源鼠重链恒定区（如1、2a、2b、3）之间的反式转换而产生……所述B细胞在第一时间点产生（表达）人重链序列，并在第二（随后）的时间点反式转换产生（表达）由人可变区和鼠恒定区（如1、2a、2b、3）组成的嵌合重链……所述人序列和嵌合或同种型转换的重链被掺入到带轻链（人或小鼠）的有功能抗体中；

所述抗体存在于所述转基因小鼠的血清中。

2.对比文件1第321段记载：本发明提供了含B淋巴细胞的转基因非人动物，所述B淋巴细胞表达嵌合抗体，所述抗体通常是人重链转基因和内源鼠重链恒定区基因之间的反式转换而产生的。

所述嵌合抗体含有人可变区序列和鼠恒定区……嵌合反式转换的抗体通常含有（1）由人可变区和小鼠恒定区（通常是鼠）组成的嵌合重链，和（2）人转基因编码的轻链（通常κ）或鼠轻链（通常κ失效背景中的λ）。

3.对比文件1第326段记载：反式转换通常发生于被表达转基因重链恒定区基因的RSS与内源鼠恒定区基因（非μ同种型，通常是）的RSS或在第二转基因（通常整合在另外的染色体上）中所含的人恒定区基因的RSS之间。

本院认为，根据鹿特丹医学中心、克雷格的上诉请求及国家知识产权局的答辩，本案的争议焦点在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

具体包括以下三个争议问题：被诉决定关于区别技术特征的认定是否错误；

对比文件1是否给出了区别技术特征的技术启示；

被诉决定是否遗漏对权利要求4的评述以及是否可以因此判决部分撤销。

（一）被诉决定关于区别技术特征的认定是否错误 鹿特丹医学中心、克雷格上诉主张，被诉决定错误地认为对比文件1第320段公开了“异源嵌合基因座”，对比文件1该段实际公开的是“嵌合抗体”。

对比文件1中生产嵌合抗体，是通过异源的人的重链转基因与内源动物重链恒定区基因发生重组转换，即通过“反式转换”，从而产生嵌合抗体。

对比文件1的转基因座仅包含异源的人的重链转基因，不包含异源大鼠的重链转基因。

故而被诉决定对相应的区别技术特征认定错误。

对此，本院分析如下： 根据专利法第二十二条第三款规定，发明专利的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，即要求发明专利与现有技术相比，对本领域普通技术人员来说不是显而易见，且能够产生有益的技术效果。

创造性判断所运用的“问题——解决方案”思路中，一般遵循三个步骤：1.确定最接近的现有技术；

2.确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；

3.判断要求保护的发明对本领域普通技术人员而言是否显而易见。

在确定区别技术特征时，应当准确理解权利要求书中记载的技术特征内容，从而与最接近的现有技术所公开的技术方案进行对比，进而得出区别技术特征。

为确定区别技术特征，既要明确权利要求书中记载的技术特征的内容和含义，又要准确理解最接近现有技术中相应技术特征的内容和含义。

在此过程中，应当将最接近的现有技术的相应技术特征置于现有技术整体中进行理解和把握，避免将相应技术特征割裂开来进行机械解读或者望文生义。

第一，关于被诉决定的认定逻辑问题。

对比文件1第320段公开了反式转换的重链可以是嵌合的人可变区和鼠恒定区。

该处重链产生的抗体是嵌合的，来自于人的可变区和鼠恒定区，但不意味此处的鼠恒定区一定是异源转入的。

由于内源的基因包含小鼠恒定区，此处鼠恒定区至少存在外源鼠恒定区和内源鼠恒定区两种可能。

被诉决定直接认定该处鼠恒定区为异源转入鼠恒定区，缺乏依据，存在逻辑推理错误。

第二，关于正确理解对比文件1公开的内容。

对比文件1提供了含异源免疫球蛋白转基因的转基因非人动物，其中所述转基因非人动物能够通过同种型转换生产多种同种型的异源抗体（如人抗体），其生产人抗体的方法中使用的异源转基因为人重链转基因和人轻链转基因。

根据对比文件1第320段记载的字面含义，其产生的是反式转换的免疫球蛋白，反式转换的重链可以是嵌合的人可变区和鼠恒定区。

为进一步明确对比文件1公开的产生免疫球蛋白的技术方案中是否存在加入异源鼠科动物恒定区的可能性，需要结合对比文件1的整体特别是反式转换的含义进行理解。

对比文件1第39段、第321段等内容对反式转换作了进一步解释，表明嵌合抗体通常是人重链转基因和内源鼠重链恒定区基因之间的反式转换而产生。

据此可以确定，对比文件1公开的产生免疫球蛋白嵌合抗体的技术方案中并不存在加入异源鼠科动物恒定区的嵌合基因座的技术内容。

第三，关于区别技术特征的认定。

首先，关于重链转基因的组成。

根据对比文件1发明内容，特别是第39段直接公开的“所述嵌合重链通常通过在功能重排的人转基因和内源鼠重链恒定区之间的反式转换而产生”，对比文件1所述的嵌合抗体系人重链转基因与内源鼠重链恒定区基因之间的反式转换而来，并非异源的人重链转基因和异源的鼠重链恒定区转录翻译而来，故而对比文件1中公开的发生反式转换的重链中包括的鼠恒定区，并非异源插入的基因片段，而是内源基因片段。

其次，关于轻链转基因的组成。

根据对比文件1第39段、第321段、第328段的记载，由于反式转换产生嵌合抗体通常发生在重链基因区段之间，轻链区段不会发生重组转换。

而且，对比文件1第267段等公开的内容显示，轻链转基因的组成仅包含一种异源轻链转基因座，例如人的轻链基因座，并未涉及轻链嵌合抗体或者异源轻链转基因座包含有人的可变区和鼠恒定区。

故对比文件1未公开轻链转基因座包含异源鼠恒定区。

综合以上分析，被诉决定认为本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为“权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区”的认定错误。

相应的区别技术特征应当为“权利要求1的重链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的重链转基因座仅为人的基因座”和“权利要求1的轻链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的轻链转基因座仅为人的基因座”。

因此，鹿特丹医学中心、克雷格有关被诉决定区别技术特征认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。

（二）对比文件1是否给出了区别技术特征的技术启示 鹿特丹医学中心、克雷格上诉主张，被诉决定对本申请与对比文件1的区别技术特征认定错误，从而对技术启示的认定错误。

本申请转基因座采用了大鼠重链恒定区制备抗体，其可作为筛选的选择标记，可以选择性排除表达内源小鼠免疫球蛋白的杂交瘤，快速筛选目标杂交瘤。

对比文件1没有给出技术启示。

国家知识产权局答辩认为，上述技术效果仅为申请人的假设，并未得到验证，不应予以考虑。

对此，本院分析如下： 第一，关于区别技术特征的认定。

根据前述分析，本申请权利要求1与对比文件1相比区别技术特征为：1.权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

2.权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR；

3.权利要求1的重链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的重链转基因座仅为人的基因座；

4.权利要求1的轻链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的轻链转基因座仅为人的基因座。

由于被诉决定关于对比文件1内容理解错误，进而对区别技术特征的认定错误，国家知识产权局应当基于正确认定的区别技术特征，重新对权利要求1的创造性重新予以评述。

被诉决定在权利要求1不具备创造性的评价理由的基础上，对独立权利要求2、3作出了评述，两权利要求均涉及上述权利要求1的区别技术特征3、4。

因此，国家知识产权局亦应当对权利要求2、3是否具备创造性重新予以评述。

第二，关于技术启示的认定。

技术启示是指现有技术中存在特定教导，促使本领域普通技术人员在面对客观技术问题时，考虑该教导来改进最接近的现有技术，得到所要保护的发明、实现发明的技术效果。

本申请所采取的方法是，相对于对比文件1采用一种异源转基因，本申请采用更复杂的两种异源嵌合转基因来制作抗体。

本领域普通技术人员基于实际解决的技术问题，结合自身掌握的本领域普通知识以及加入多个异源转基因存在更高技术难度的认知，通过阅读对比文件1难以想到本申请所采取的通过加入异源大鼠基因座方式快速筛选目标杂交瘤。

对比文件1没有给出相应技术启示。

综上，被诉决定在创造性判定中基于错误的区别技术特征来认定相关技术启示，认定基础和结论均存在错误。

鉴于本院已认定被诉决定应当基于正确认定的权利要求1的区别技术特征，重新认定相关技术启示问题，对于鹿特丹医学中心、克雷格上诉主张的其他关于权利要求1具备创造性的理由不再予以评述。

（三）被诉决定是否遗漏对权利要求4的评述以及是否可以因此判决部分撤销 鹿特丹医学中心、克雷格上诉主张，被诉决定遗漏了对权利要求4创造性的评述，被诉决定至少应当因此而被部分撤销。

对此，本院分析如下： 第一，关于被诉决定是否遗漏了对权利要求4创造性的评述。

被诉决定在评述了权利要求3的创造性后，认为基于类似的理由，权利要求4也不具备创造性。

经审查，权利要求4附加技术特征为“引入超过一个不同的转基因重链基因座”，该相关技术内容在权利要求3中并未出现，被诉决定对该附加技术特征未作实质评价。

因此，对于权利要求4创造性的评述理由与权利要求3创造性的具体评述内容和理由不能构成“类似的理由”。

国家知识产权局仅在形式上对权利要求4的创造性作了认定，在权利要求4附加技术特征并未得到实质审查的情况下，其对于权利要求4的创造性未予实质评述。

第二，关于被诉决定因遗漏对部分权利要求的评述是否可以予以部分撤销。

首先，被诉决定关于专利申请每个权利要求的审查和评述是可分的。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，在行政决定可分的情况下，人民法院可以依法判决部分撤销被诉决定。

专利权利要求或者权利要求中的技术方案是专利授权确权的最小单元，各权利要求或者权利要求中的技术方案具有相对独立性。

如果专利申请驳回复审决定针对各个权利要求或者技术方案分别进行了评述，其原则上是可分的，因而可以被部分撤销。

其次，所谓“整体驳回”系专利审查实践中的做法，其并不构成被诉决定不能部分撤销的法律理由。

当专利审查员遗漏对部分权利要求的审查或者审查错误，而该部分权利要求符合专利授权条件时，如果仅因“整体驳回”的实践做法而驳回专利申请人的合理请求，进而整体维持复审决定，对于专利申请人来说难谓公平。

专利申请人由此无法获得再次修改权利要求书的机会，不能就其做出技术贡献且符合授权条件的技术方案获得专利授权，不利于充分激励创新。

从专利法鼓励发明创造的立法宗旨出发，应当给予专利申请人再次修改权利要求书的机会。

再次，虽然专利人可以对具有授权前景的该部分权利要求提出分案申请，但是此种情况下的分案申请作用有限，不能解决“整体驳回”所带来的全部问题。

分案申请适用于同一个专利申请包含多个发明构思的情形，用分案申请方式弥补“整体驳回”这一实践做法对专利申请人的不利影响，这种适用方式并非分案申请制度的初衷。

同时，虽然专利申请人在行政诉讼期间仍然可以提交分案申请，但在行政诉讼程序完结前，专利申请人通常难以预期人民法院会认定哪一项或者哪几项权利要求符合专利授权条件或者有授权可能，在此情形下提出分案申请往往缺乏针对性和准确性。

又次，就遗漏或者认定错误的部分权利要求判决重新作出复审决定系正当程序要求。

针对复审决定未予实质审查或者认定错误的专利权利要求，在该权利要求具备授权前景时，人民法院判决就该部分重新作出复审决定，体现了程序公正的法治原则。

如果该权利要求符合专利授权条件，亦仅仅是给予当事人修改权利要求的机会；

如果当事人坚持不予修改或者放弃获得授权，其可自愿处分权利，既不影响国家知识产权局依法履行行政职责，又不需要为此单独设立额外机制或者程序。

最后，判决部分撤销复审决定并责令重新作出审查决定已有先例。

在（2018）最高法行再131号再审申请人施特里克斯有限公司与被申请人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案中，本院以被诉决定关于部分权利要求不具备创造性的认定错误为由，撤销被诉决定。

该案与本案情形类似。

国家知识产权局已根据本院上述判决重新作出审查决定。

可见，在实务中，国家知识产权局执行人民法院关于部分撤销被诉决定的判决并不存在行政程序障碍。

因此，被诉决定遗漏对本申请权利要求4创造性的评述，该部分的相关认定结论可以因此被撤销。

通过以上分析可知，国家知识产权局对于本申请相对于对比文件1的区别技术特征的认定错误，其应当对权利要求1是否具备创造性予以重新评述，并基于此对其他独立权利要求以及从属权利要求的创造性重新作出认定。

此外，被诉决定并未对权利要求4的创造性进行实质评价，其对权利要求4是否符合专利法授权条件的认定结论本应予以部分撤销。

但是，由于国家知识产权局对区别技术特征的认定错误，其应当对本申请是否具备创造性重新作出决定，被诉决定应予全部撤销，本院对于被诉决定关于权利要求4的认定无需判决部分撤销。

综上所述，原审判决关于区别技术特征的事实部分认定有误，适用法律错误，依法应当予以撤销。

鹿特丹医学中心、克雷格的上诉主张成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第八十九条第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5497号行政判决；

二、撤销国家知识产权局第121386号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局就伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格针对申请号为200980151815.7、名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　理 审 判 员　　刘晓军 审 判 员　　张新锋 二〇二一年二月二十五日 法官助理　　高　雪 书 记 员　　谢思琳 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终6号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审 判 长：朱 理 审 判 员：刘晓军、张新锋 法官助理：高 雪 书 记 员：谢思琳 裁判日期 2021年2月25日 涉案专利 “表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”发明专利（申请号：200980151815.7） 关 键 词 发明专利；

创造性；

区别技术特征；

遗漏评述权利要求；

部分撤销 当 事 人 上诉人（原审原告）：伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5497号行政判决；

二、撤销国家知识产权局第121386号复审请求审查决定；

三、国家知识产权局就伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格针对申请号为200980151815.7、名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。

（原判主文：驳回原告伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格的诉讼请求。

第121386号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2016 年01 月19 日对本申请作出的驳回决定。

） 相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条。

法律问题 1.区别技术特征的确定；

2.复审请求审查决定的部分撤销。

裁判观点 1.创造性判断所运用的“问题——解决方案”思路中，一般遵循三个步骤：1.确定最接近的现有技术；

2.确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；

3.判断要求保护的发明对本领域普通技术人员而言是否显而易见。

在确定区别技术特征时，应当准确理解权利要求书中记载的技术特征内容，从而与最接近的现有技术所公开的技术方案进行对比，进而得出区别技术特征。

为确定区别技术特征，既要明确权利要求书中记载的技术特征的内容和含义，又要准确理解最接近现有技术中相应技术特征的内容和含义。

在此过程中，应当将最接近的现有技术的相应技术特征置于现有技术整体中进行理解和把握，避免将相应技术特征割裂开来进行机械解读或者望文生义。

2.关于被诉决定因遗漏对部分权利要求的评述是否可以予以部分撤销。

首先，被诉决定关于专利申请每个权利要求的审查和评述是可分的。

根据行政诉讼法第七十条的规定，在行政决定可分的情况下，人民法院可以依法判决部分撤销被诉决定。

专利权利要求或者权利要求中的技术方案是专利授权确权的最小单元，各权利要求或者权利要求中的技术方案具有相对独立性。

如果专利申请驳回复审决定针对各个权利要求或者技术方案分别进行了评述，其原则上是可分的，因而可以被部分撤销。

其次，所谓“整体驳回”系专利审查实践中的做法，其并不构成被诉决定不能部分撤销的法律理由。

当专利审查员遗漏对部分权利要求的审查或者审查错误，而该部分权利要求符合专利授权条件时，如果仅因“整体驳回”的实践做法而驳回专利申请人的合理请求，进而整体维持复审决定，对于专利申请人来说难谓公平。

专利申请人由此无法获得再次修改权利要求书的机会，不能就其做出技术贡献且符合授权条件的技术方案获得专利授权，不利于充分激励创新。

从专利法鼓励发明创造的立法宗旨出发，应当给予专利申请人再次修改权利要求书的机会。

再次，分案申请无法完全弥补“整体驳回”的缺陷。

分案申请适用于同一个专利申请包含多个发明构思的情形，用分案申请方式弥补“整体驳回”这一实践做法对专利申请人的不利影响，这种适用方式并非分案申请制度的初衷。

同时，虽然专利申请人在行政诉讼期间仍然可以提交分案申请，但在行政诉讼程序完结前，专利申请人通常难以预期人民法院会认定哪一项或者哪几项权利要求符合专利授权条件或者有授权可能，在此情形下提出分案申请往往缺乏针对性和准确性。

又次，就遗漏或者认定错误的部分权利要求判决重新作出复审决定系正当程序要求。

针对复审决定未予实质审查或者认定错误的专利权利要求，在该权利要求具备授权前景时，人民法院判决就该部分重新作出复审决定，体现了程序公正的法治原则。

如果该权利要求符合专利授权条件，亦仅仅是给予当事人修改权利要求的机会；

如果当事人坚持不予修改或者放弃获得授权，其可自愿处分权利，既不影响国家知识产权局依法履行行政职责，又不需要为此单独设立额外机制或者程序。

最后，判决部分撤销复审决定并责令重新作出审查决定已有先例。

根据最高人民法院有关判决，国家知识产权局已重新作出审查决定。

可见，在实务中，国家知识产权局执行人民法院关于部分撤销被诉决定的判决并不存在行政程序障碍。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。