辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽03刑终106号原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）夏博男，男，1962年12月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族,研究生文化，大连瑞鞍矿山机械有限公司、鞍山市博丰工贸有限公司法定代表人，户籍所在地及住址：鞍山市铁**，捕前住。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年8月24日被监视居住，同年11月27日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。

现羁押于鞍山市第二看守所。

辩护人高滨，辽宁弘扬律师事务所律师。

辩护人武维宇，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王兰英，女，1969年8月29日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，鞍山鑫阳钢材经销公司、鞍山福阳钢材经销公司实际经营人，户籍所在地及住址：鞍山市铁**。

因涉嫌犯虚开增值税发票罪于2019年8月12日被监视居住，2020年4月9日被取保候审。

辩护人李震东，辽宁嘉言律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘敏，女，1966年1月30日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，鞍山双利贸易有限公司法定代表人，户籍所在地及现住址：鞍山市铁**。

因涉嫌犯虚开增值税发票罪于2019年11月27日被监视居住，2020年4月8日被取保候审。

辩护人潘士江，辽宁钢城正大律师事务所律师。

鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院起诉指控原审被告人夏博男犯假冒注册商标罪、追加起诉指控原审被告人夏博男、王兰英、刘敏犯虚开增值税专用发票罪一案，鞍山市铁东区人民法院于2020年12月14日作出（2019）辽0302刑初497号刑事判决书。

宣判后，原审被告人夏博男、王兰英、刘敏不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，一、被告人夏博男假冒注册商标事实2014年1月1日至2014年12月31日、2015年3月1日至2016年3月1日、2016年1月1日至2017年12月31日，大连某鞍公司获得了山某公司授权经销商资格，并与鞍钢某某经济贸易有限公司、鞍钢某某有限公司签订了供应山某品牌进口备件合同，其中约定购买橡胶减震垫240个。

大连某鞍公司法定代表人夏博男与山某公司签订了上述备件的采购合同，并部分履行，先后从山某公司购买143个橡胶减震垫后送货至鞍钢各矿站。

2018年1月12日，山某公司通知夏博男2018年7月12日正式解除双方于2014年12月12日签署的经销协议，在解除协议之前，双方继续按照经销协议约定合作，已经签订的相关买卖或销售合同不受经销协议解除的影响，仍然执行。

2017年6月，夏博男与埃某公司签订了购买93件橡胶减震垫合同。

货到鞍山后，夏博男在其中90件橡胶减震垫上粘贴山某公司商标标识，假冒山某品牌备件送入鞍钢，又利用其与山某公司合同、重复使用之前的海关报关单等与鞍钢结算该批减震垫货款606316.95元，夏博男违法所得219316.95元。

2018年3月1日，埃某公司授权大连某鞍公司作为该司辽宁省的经销商，授权产品为埃某破碎筛分主机，零部件销售及相关业务，授权有效期为：2018年3月1日至2023年2月28日。

2018年3月7日，大连某鞍公司与埃某公司签订了27件零件购销合同，总价1236150元。

2018年4月8日，沈阳某某物流将该批货物送到夏博男借用的院内，并由夏博男接收。

之后夏博男将该27件备件粘贴山某公司商标标识，于2018年4月10日起分别送到鞍钢集团公司各使用单位供应站。

夏博男该批备件合同金额为2573729.09元，被鞍钢纪委发现后，通知相关结算单位暂停付夏博男货款。

2018年6月19日10时，鞍山市公安局鞍钢分局接鞍钢纪委报案称，其在查办国贸公司有关问题过程中，发现大连某鞍公司销售给鞍钢的进口andvik备件产品偏心套(442.6246-01)一件、HUB(442.9246-01)一件、减震垫(864.0079-00)五件，涉案金额约五十七万元，存在涉嫌假冒注册商标问题。

鞍钢分局接报后，开展侦查工作。

2018年8月23日，夏博男被鞍钢分局传唤到案。

二、被告人夏博男、王兰英、刘敏虚开增值税发票事实2017年4月，被告人夏博男通过被告人刘敏找到被告人王兰英，在没有合同及真实货物交易的情况下，王兰英于2017年4月18日、21日为夏博男开具增值税发票15组，金额1324827.76元，税额225220.71元，价税合计1550048.47元。

为形成虚假资金流，夏博男将款项转入王兰英经营的鞍山某钢材经销有限公司、鞍山某阳钢材经销有限公司账户，王兰英将款项转入亲属账户后，留存约11.5%的税点，总计178256.5元，其余款项转回夏博男农业银行账户。

2020年1月17日，国税鞍山市税务局稽查局认定，涉案15张增值税专用发票为虚开。

2019年8月12日，被告人王兰英经电话传唤到案，并对其犯罪事实供认不讳。

2019年11月27日，被告人刘敏经电话传唤到案，并对其犯罪事实供认不讳。

案发后，被告人夏博男亲属代其补缴了全部税款和滞纳金。

原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。

原审法院关于本案的罪与非罪、自首、从犯的问题，结合被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：1、关于被告人夏博男及辩护人在法庭审理过程中提出公诉机关指控夏博男犯假冒注册商标罪证据不足，夏博男不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，证人陈某、马某、吕某、李某、党某等证人证言，大连某鞍公司与埃某公司签订的产品购销合同，被告人夏博男的供述，公安机关搜查笔录和扣押物品清单，视听资料等相关证据相互印证，证明被告人夏博男利用从埃某公司购买的产品，粘贴山某公司产品标识，冒充山某公司的产品与鞍山钢铁集团进行交易，且情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

故对被告人夏博男及辩护人提出的夏博男犯假冒注册商标罪证据不足的辩解和辩护意见，不予支持。

2、关于被告人夏博男辩护人在法庭审理过程中提出夏博男具有自首情节的辩护意见，经查，被告人夏博男在法庭审理过程中，拒不认罪，不符合自首的构成要件。

故对被告人夏博男辩护人的上述辩护意见，不予支持。

3、被告人王兰英的辩护人赵某和刘敏的辩护人潘士江在法庭审理过程中提出被告人王兰英、刘敏系自首的辩护意见，经查，被告人王兰英、刘敏是经公安机关电话传唤到案，并如实供述了自已的犯罪事实，二被告人的行为符合自首的构成要件，应认定为自首。

故对被告人王兰英的辩护人赵某和刘敏的辩护人潘士江提出的上述辩护意见，予以支持。

4、被告人刘敏的辩护人潘士江在法庭审理过程中提出被告人刘敏系从犯的辩护意见，经查，被告人刘敏介绍他人虚开增值税发票，不应认定其为从犯。

故对被告人刘敏的辩护人潘士江的上述辩护意见，不予支持。

原审法院认为，被告人夏博男违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

被告人夏博男违反增值税发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额为人民币225220.71元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。

被告人王兰英为他人虚开增值税专用发票，税款数额为人民币225220.71元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。

被告人刘敏介绍他人虚开增值税发票，税款数额为人民币225220.71元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。

公诉机关指控被告人夏博男犯假冒注册商标罪、虚开增值税专用发票罪；

被告人王兰英、刘敏犯虚开增值税专用发票罪的事实和罪名成立，本院予以支持。

被告人夏博男犯假冒注册商标罪、虚开增值税专用发票罪应予数罪并罚，案发后其亲属代其补缴了全部税款和滞纳金，应酌情予以从轻处罚。

被告人王兰英有自首情节，主动退还非法所得、交纳罚金，认罪态度好，应予以从轻处罚。

被告人刘敏有自首情节，主动交纳罚金，应予以从轻处罚。

上诉人夏博男的上诉意见：1、原审判决对假冒注册商标罪的认定，事实不清，证据不足：夏博男通过埃某公司购买山某公司的产品是为履行与鞍钢集团公司签订的合同，其主观上没有假冒注册商标的故意；

夏博男从埃某公司购买的是山某公司的产品，而不是其他公司的产品，所用标识不受法律保护，其不具有本罪的客观行为。

2、证人陈某、马某等人的证言违反常理，不能采信。

3、原判对虚开增值税专用发票罪量刑过重，夏博男具有坦白、补缴税款及滞纳金、自愿交纳罚金等情节，应当依法从轻处罚。

夏博男辩护人的辩护意见同其上诉意见。

上诉人王兰英的上诉意见：王兰英主观恶性小、具有自首、认罪认罚、初犯、偶犯、全部退赃、足额交纳罚金等情节，原判量刑过重，应依法减轻处罚或者适用缓刑。

王兰英辩护人的辩护意见同其上诉意见。

上诉人刘敏的上诉意见：刘敏在本案中仅起次要、辅助作用，原判没有区分责任主次，将其与另两名同案人同等量刑，量刑过重，且刘敏具有自首、认罪认罚的情节，其自身患有严重疾病，另有80多岁母亲瘫痪在床需要照顾，恳请二审法院从轻量刑、适用缓刑。

刘敏辩护人的辩护意见同其上诉意见。

经二审审理查明，原审判决认定上诉人夏博男犯假冒注册商标罪的事实清楚，有下列证据予以证实：案件来源和到案经过，中共鞍钢纪委函，鞍钢国贸、矿业公司与山某、大连某鞍山某品牌销售框架协议，合同、入库单、情况说明，付款审批单、增值税专用发票、入库单、报关单、合同、付款审批表等，弓长岭选矿厂情况说明，鞍钢某某公司供销公司情况说明，补充说明，合同、发票等，邮件，原产地证明，区域经销商销售和服务协议，商品销货单，埃某公司情况说明及照片，物流凭证，山某公司商标注册证，山某公司授权书、经销协议，大连某鞍从山某公司采购备件明细，山某公司情况说明，山某公司经销协议解除通知，供销合同、海关报关单、统计表等，山某公司情况说明，山某公司关于大连某鞍公司SMCT-DLRA20180115A合同情况说明，补充情况说明，营业执照，证人都某、陈某、曲某、王某1、马某、党某、艾某、吕某、钱某、龚某、闫某、李某、孙某1、咸某、郭某1、贾某、孙某2、范某、邓某、谢某、蔡某、宋某、孙某3、杨某、吴某、郭某2、滕某、杜某、金某、孙某4、王某2的证言，被告人夏博男的供述和辩解，鉴定意见，搜查笔录和扣押物品清单，辨认笔录，照片，备件照片及材质单、采购件明细表，山某公司备件采购价格谈判会议纪要。

原审判决认定上诉人夏博男、王兰英、刘敏犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，有下列证据予以证实：案件来源和抓获经过，增值税专用发票，支票存根，银行账目明细，记账凭证，纳税申报材料，认证结果通知书，国家税务总局鞍山市税务局稽查局税务处理决定书，营业执照，注销登记核准通知书，证人白某1、白某2的证言，被告人夏博男、王兰英、刘敏的供述。

上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。

二审期间，上诉人夏博男、王兰英、刘敏均未提交新的证据。

本院认为，上诉人夏博男违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

上诉人夏博男违反增值税发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票；

上诉人王兰英为他人虚开增值税专用发票；

上诉人刘敏介绍他人虚开增值税发票，税款数额为人民币225220.71元，三人行为均构成虚开增值税专用发票罪，均应予惩处。

关于上诉人夏博男及其辩护人所提原判认定其犯假冒注册商标罪，事实不清、证据不足；

其不具有本罪的主观故意；

所用标识不受法律保护，其不具有本罪的客观行为的上诉及辩护意见。

经查，夏博男虽辩解其系因山某公司无法供货，为履行与鞍钢集团公司的《框架协议》才向埃某公司购买备件；

但夏博男明知根据《框架协议》及《经销协议》约定，其仅能向客户销售山某公司原产零件，原产零件只能向山某公司或山某公司指定供应商购买；

在被山某公司东北地区销售经理曲某通过电子邮件告知鞍钢所要求的进口零件无货的情况下，未经山某公司允许或授权转向埃某公司购买；

埃某公司电子邮件订单中明确标注“不出现我司logo，无任何标示（只注明数量、名称、件号）”，埃某公司销售经理陈某证明上述要求系夏博男所提，夏博男虽予否认，但依常理如双方交易的确系山某公司备件，则无论是夏博男本人还是埃某公司均不应当提出或备注上述要求；

且作为二次采购的经销商埃某公司供货报价明显低于生产商山某公司的直销价，也不合常理；

特别是夏博男在收货后发现埃某公司供货与此前山某公司供货在外包装及商标粘贴上明显不同，竟自行粘贴山某标识，致使鞍钢集团公司将上述备件与山某公司原产零件相混淆，予以接收，并部分进行结算。

上述事实均可证明夏博男对从埃某公司购买的备件并非山某公司原产零件是明知且认可的，其具有以营利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的主观故意。

另查，埃某公司向夏博男销售的备件系外购于坎格（上海）机电设备有限公司，哈金森品牌，原产地英国，虽然可以应用于山某公司设备上，但并非山某公司原产零件，符合本罪在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的客观要件。

再查，夏博男辩解其所用商标颜色与山某公司已注册的商标不同，该种颜色的商标系该公司于2019年才注册，故案发时不受保护。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条（三）项规定，改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”，依据该规定夏博男假冒注册商标的行为足以认定。

综上，该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。

关于上诉人夏博男及其辩护人所提证人陈某、马某等人的证言违反常理，不能采信的上诉及辩护意见。

经查，该意见仅为主观推测，无其他证据予以证明，且陈某、马某等人的证言系侦查机关依法提取，形式合法，内容相互印证，又有其他书证予以佐证，应予采信。

关于夏博男及其辩护人所提其所用商标来源与真假不清的上诉及辩护意见。

经查，夏博男辩解所用商标系陈某邮寄给其，但陈某对此予以否认，夏博男也未能提供确凿的证据加以证实；

同时商标的真伪并非本罪的构成要件，夏博男未经山某公司允许在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，即构成本罪。

故上述两项上诉及辩护意见均无事实及法律依据，不予采纳。

关于上诉人夏博男及其辩护人所提原判对虚开增值税专用发票罪量刑过重，夏博男具有坦白、补缴税款及滞纳金、自愿交纳罚金等情节，应当依法从轻处罚的上诉及辩护意见。

经查，原判根据夏博男所具有的量刑情节，酌情对其从轻处罚，并无不当。

故该项上诉及辩护意见不予采纳。

关于上诉人王兰英及其辩护人所提王兰英主观恶性小、具有自首、认罪认罚、初犯、偶犯、全部退赃、足额交纳罚金等情节，原判量刑过重，应依法减轻处罚或者适用缓刑的上诉及辩护意见。

经查，原判根据王兰英所具有的量刑情节依法对其从轻处罚，并无不当。

故该项上诉及辩护意见不予采纳。

关于上诉人刘敏及其辩护人所提刘敏在本案中仅起次要、辅助作用，原判没有区分责任主次，将其与另两名同案人同等量刑，量刑过重，且刘敏具有自首、认罪认罚的情节，其自身患有严重疾病，另有80多岁母亲瘫痪在床需要照顾，恳请二审法院从轻量刑、适用缓刑的上诉及辩护意见。

经查，刘敏介绍他人虚开增值税专用发票，不能认定为起辅助、次要作用，原判根据刘敏所具有的量刑情节依法对其从轻处罚，并无不当。

故该项上诉及辩护意见不予采纳。

综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。