浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终221号 上诉人（原审原告）：邱商洋，男，1989年2月18日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱孔妙，浙江专橙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：潮州市澳美卫浴有限公司，住所地广东省潮州市湘桥区城西街道吉街后沟村后沟福平街16号铺面。

法定代表人：孙茂林，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：余飞峰，汕头市。

委托诉讼代理人：杨旭生，汕头市。

上诉人邱商洋因与被上诉人潮州市澳美卫浴有限公司（以下简称澳美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初843号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，在线开庭进行了审理。

邱商洋的委托诉讼代理人徐晓、朱孔妙，澳美公司的委托诉讼代理人余飞峰、杨旭生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

邱商洋上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由澳美公司承担。

事实和理由：1.涉案专利产品的创造自由度高，设计空间较大，一审法院认为该产品的设计空间较小系事实认定错误。

2.被诉侵权设计一与授权外观设计的两处相同点系涉案专利的设计要点，一审法院在侵权比对时未考虑前述设计要点对整体视觉效果的影响，存有不当。

3.外观设计专利侵权判定中要考虑一般消费者的知识水平和认知能力，关联案件的证据足以表明一般消费者已将专利产品与被诉侵权产品一相混淆，两者构成近似。

4.被诉侵权产品二已实际销售，且针对该产品的许诺销售行为势必会造成邱商洋损失，一审法院未适用法定赔偿确定澳美公司应赔偿的经济损失，仅支持6000元的维权费用，存在错误。

澳美公司辩称：同意一审法院关于涉案专利产品设计空间较小的认定，被诉侵权设计一与授权外观设计的两处相同点系坐便器盖产品的必然设计，以一般消费者的知识水平和认知能力，能够区分被诉侵权产品一与涉案专利产品，两者不构成近似。

一审法院针对被诉侵权产品二所确定的赔偿数额正确。

邱商洋向一审法院起诉，请求判令澳美公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害邱商洋所享有的ＺＬ20173001××××.Ｘ号专利权的产品；

2.赔偿邱商洋经济损失及合理费用共计5万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年1月17日，邱商洋向国家知识产权局申请一项“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利，于2017年9月29日取得授权，专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ。

简要说明中记载该外观设计的设计要点主要在于左视图中座便器盖的左端部（Ａ）为分体设计，且左端部的上分体与盖子（Ｂ）相配合的形状设计；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2018年11月27日，国家知识产权局出具一份《外观设计专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现涉案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月30日，邱商洋的委托代理人在公证人员某下，使用公证处计算机，进行如下证据保全行为：在淘宝网（××）主页搜索并点击进入“澳美筑家旗舰店”店铺后，点击进入“德国智能马桶全自动感应翻盖座便器遥控一体无水箱即热防臭坐便”的产品（详见公证书第11-28页）链接，商品详情页面展示有商品图片及澳美公司的生产基地和仓库图片，促销价为2880-3380元，累计评价25，月销量7，产品详细信息里显示品牌为“ｏｕｒｎａｒ澳美筑家”。

后又点击进入“智能马桶一体式全自动脚感应翻盖即热无水箱家用冲洗坐便器”的产品（详见公证书第31-38页）链接，商品详情页面展示有商品图片，促销价为2980-3758，累计评价0，月销量0，产品详细信息里显示品牌为“ｏｕｒｎａｒ澳美筑家”。

邱商洋的委托代理人对上述操作页面进行截屏并粘贴至文档。

同年1月30日，浙江省杭州市东方公证处出具（2019）浙杭东证字第1496号公证书。

经一审庭审比对，邱商洋认为上述两个链接项下的产品均构成对涉案专利权的侵害，并主张以公证书显示的产品图片进行比对。

邱商洋主张被诉侵权设计一采用了与授权外观设计实质相同或近似的设计。

澳美公司认为被诉侵权设计一与授权外观设计存在以下区别：1.授权外观设计坐便圈盖子从厚到薄进行变化，坐便圈的厚度保持不变，而被诉侵权设计一坐便圈盖子的厚度保持不变，坐便圈的厚度从厚到薄进行变化；

2.授权外观设计的座便器盖的左端部的上分体与盖子相配合是一个整体，而被诉侵权设计一的上述两个部分是分开的；

3.授权外观设计的盖子幅度呈圆弧形，整体边角比较圆润，而被诉侵权设计一盖子无明显幅度，整体边角接近直角，两者既不相同也不近似。

邱商洋主张被诉侵权设计二采用了与授权外观设计完全相同的设计，澳美公司认可被诉侵权设计二与授权外观设计除整体边角相对锋利，厚度较厚外，其他部分构成近似。

邱商洋为本案支出公证费1000元。

另查明，淘宝网上的“澳美筑家旗舰店”店铺系由澳美公司注册开设。

澳美公司成立于2013年3月13日，注册资本为3万元，经营范围：销售：陶瓷卫浴洁具、陶瓷制品、卫浴配件、五金制品、水暖配件、塑料制品、厨房用品。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ的“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

邱商洋作为专利权人，依法对侵害该专利权的行为享有诉权。

对于澳美公司提出的中止审理申请，虽然案外人深圳莱芙智能洁具有限公司针对涉案专利已向原专利复审委员会递交了专利无效宣告请求，但邱商洋提交的专利权评价报告显示涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，且澳美公司未举证证明涉案专利权存在其他不稳定的情形，该院依法不予支持。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.澳美公司的现有技术抗辩是否成立；

3.如构成侵权，澳美公司应承担的民事责任。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”该院认为，本案中，从被诉侵权产品的图片即可推知其整体外观设计，可以与涉案专利外观进行比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

在本案中，经一审庭审比对，被诉侵权设计一与涉案专利外观设计的相同点在于：1.两者均有左右两个部分组成，两者的左端部均为分体设计；

2.两者的装饰性按钮的分布位置相同。

两者的区别点在于：1.授权外观设计左端部的分体有明显的弧线设计，右部的盖子从厚到薄进行变化，坐便圈的厚度保持不变，而被诉侵权设计一左端部的分体为直线设计，盖子的厚度在整体上保持不变，坐便圈的厚度从厚到薄进行变化；

2.授权外观设计的盖子幅度呈圆弧形，整体边角比较圆润，而被诉侵权设计一盖子无明显幅度，整体边角接近直角。

该院认为，根据涉案专利评价报告中对同类产品设计的描述，可知同类产品的设计空间较小，对于一般消费者而言通常更容易注意到不同设计之间的区别。

从前述第1、2项区别可见，被诉侵权设计一与授权外观设计在坐便圈、盖子的形状上存在明显区别，应当认定被诉侵权设计一与授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，二者不构成近似，即被诉侵权设计一未落入专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ的“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利权的保护范围。

对于被诉侵权设计二，经一审庭审比对，其与涉案专利外观设计在整体形状上基本一致，两者在产品厚度上的细微差别不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，该院认为被诉侵权设计二落入专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ的“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利权的保护范围。

对于第二个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”在本案中，澳美公司将专利号为ＺＬ20163012××××.6“智能坐便器（一）”外观设计专利作为现有设计抗辩的依据，认为被诉侵权设计所使用的是涉案专利申请日前所公开的现有设计。

本案中，将被诉侵权设计二与ＺＬ20163012××××.6外观设计专利进行比较，二者在左端部的形状、盖子的形状以及装饰性按钮的设计等方面均存在诸多差异，二者的视觉效果差异明显，故该院对澳美公司的现有设计抗辩依法不予支持。

对于第三个争议焦点，邱商洋指控澳美公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，澳美公司对于许诺销售的事实无异议。

关于销售行为，澳美公司“澳美筑家旗舰店”店铺页面显示涉案侵权产品月销量0，累计评价0，且邱商洋未提供其他证据证明澳美公司实施了销售行为，邱商洋关于澳美公司销售涉案侵权产品的主张，该院不予支持。

关于制造行为，澳美公司“澳美筑家旗舰店”店铺页面中显示的生产仓库照片中仅出现了马桶的主体部分，并未出现涉案侵权产品，在邱商洋无证据证明澳美公司实施了销售行为的情况下，邱商洋关于澳美公司制造涉案侵权产品的主张，现有证据不足，该院不予支持。

澳美公司未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售侵权产品，侵害了邱商洋享有的专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ的“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利权，邱商洋据此要求澳美公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。

关于赔偿数额，因澳美公司仅实施了许诺销售的侵权行为，实际制造、销售行为尚未发生。

邱商洋既未提交证据证明澳美公司实施了制造、销售的侵权行为，亦未提交证据证明因澳美公司的许诺销售行为，导致其订货量减少等，难以认定邱商洋受到的实际损害或澳美公司获利，因此，该院仅对邱商洋为制止澳美公司涉案侵权行为所支出的合理费用，酌情予以支持，关于邱商洋要求澳美公司赔偿其他经济损失的诉讼主张，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年11月29日判决：1.澳美公司立即停止许诺销售落入专利号为ＺＬ20173001××××.Ｘ的“座便器盖（Ｒ200）”外观设计专利权保护范围的产品；

2.澳美公司赔偿邱商洋为制止侵权所支出的合理费用6000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

3.驳回邱商洋的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由邱商洋负担462元，澳美公司负担588元。

二审中，邱商洋围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.（2019）浙杭东证字第1494号公证书；

2.（2019）浙杭东证字第5031号公证书，拟共同证明：销售者和消费者已将其销售或购买的产品与涉案专利产品相混淆，以此证明以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与授权外观设计近似。

澳美公司质证认为，证据1所涉图片并非涉案专利产品，与本案无关；

证据2不能证明所有销售者均存在混淆行为，而用户上传不同产品的照片，恰好证明了产品不同，用户体验亦不同，说明用户可以区分不同产品。

澳美公司提交了（2019）粤73民初781号民事判决书，拟证明邱商洋在另案中以涉案专利主张权利，但未获法院支持。

邱商洋质证认为，该判决书尚未生效，且与本案无关联性。

本院结合双方当事人的质证意见，对双方提交的证据认证如下：邱商洋提交的公证书拟证明消费者已经发生了实际混淆，但是，在侵害外观设计专利权案件中，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似，并不以消费者混淆为标准，而是应当按照“整体观察，综合判断”的标准进行认定，故该两份公证书与本案不具有关联性，不予采信。

澳美公司提交的判决书中的观点对本院不具有法律上的拘束力，仅可作为参考，对其证据效力不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：被诉侵权设计一是否落入涉案专利权的保护范围；

若侵权成立，澳美公司应承担的民事责任。

一、被诉侵权设计一是否落入涉案专利权的保护范围 本案中，将被诉侵权设计一与授权外观设计相比对，本院对一审判决认定的相同点及区别点均予以确认，即两者均为座便器盖，均由左右两个部分组成，左端部均为分体设计，装饰性按钮的分布位置相同；

但两者在左端部分体设计的线条形态、坐便圈和盖子的厚薄变化，以及盖子形状等方面存在区别。

本院认为，根据涉案外观设计专利权评价报告可见，就座便器盖类产品而言，左端固定部与右侧翻盖及坐便圈相结合的设计十分常见，坐便器盖的整体轮廓形状亦均接近椭圆形，因此各部分之间的衔接及具体细节设计上的区别点容易对此类产品的整体外观产生显著影响。

根据涉案外观设计专利证书“简要说明”的记载，本外观设计的设计要点主要在于左视图中坐便器盖的左端部为分体设计，且左端部的上分体与盖子相配合的形状设计。

本院认为，该简要说明对涉案专利设计要点作了较为准确的概括，而被诉侵权设计一在左端部分体衔接处的线条形态、左端部的上分体与盖子相配合的形状上，与授权外观设计存在明显区别，在座便圈、盖子的厚度及盖子形状方面亦存在较大不同，这些区别使得两者在整体上呈现出不同的设计风格，授权外观设计各部分之间的衔接更为流畅，产品形态更为纤薄圆润。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以该类产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述区别点对产品的整体视觉效果已产生显著影响，使两者产生实质性差异，被诉侵权设计一与涉案授权外观设计不构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计一未落入涉案专利权的保护范围并无不当。

二、若侵权成立，澳美公司应承担的民事责任 邱商洋虽认为澳美公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品二的行为，但其未能提供购买被诉侵权产品二的证据，亦未能举证证明澳美公司实施了制造行为，其于一审中提交的公证书等证据仅能证明澳美公司存在许诺销售的事实，故一审法院认为澳美公司实施的许诺销售行为侵害了邱商洋的涉案专利权，并判令其承担停止侵害的责任并无不当。

至于赔偿数额，因本案中澳美公司仅实施了许诺销售被诉侵权产品二的行为，而邱商洋未提供证据证明其因被诉许诺销售行为遭受的实际损失，故一审法院仅对邱商洋为制止该行为所支出的合理费用予以支持，亦无不当，应予维持。

综上，邱商洋的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由邱商洋负担。

本判决为终审判决。