四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05知刑终1号 原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈其军，男，1965年6月21日出生于四川省绵竹市，汉族，小学文化，四川省庆恭郎酒业有限公司总经理，户籍地四川省绵竹市，现住四川省德阳市旌阳区。

因本案于2018年6月14日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

辩护人王邦华，四川环峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）曾小平，男，1971年10月30日出生于四川省绵竹市，汉族，高中文化，四川省庆恭郎酒业有限公司法人代表，户籍地四川省绵竹市，现住四川省德阳市旌阳区。

因本案于2018年6月15日被逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

辩护人唐欧晨，四川环峰律师事务所律师。

四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）60号起诉书指控被告人曾小平、陈其军假冒注册商标罪一案，于2019年11月22日作出（2019）川0502知刑初2号刑事判决。

判决宣告后，原审被告人曾小平、陈其军提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭通过远程视频方式公开开庭进行了审理。

四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人及辩护人均参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：四川古蔺县久盛投资有限公司系第230457号“郎”商标、第9990419号“郎贵宾”商标（指定颜色）、第9713869号“郎酒”商标（指定颜色）的商标注册人，商标的核定使用商品系第33类[包括酒精饮料（啤酒除外）]，许可四川省古蔺郎酒厂有限公司使用。

四川郎酒集团有限责任公司于2011年9月27日取得酒瓶（郎-小贵宾酒）的外观设计专利，许可四川省古蔺郎酒厂有限公司使用。

2013年3月，四川省庆恭郎酒业有限公司成立，被告人曾小平任公司法定代表人，被告人陈其军任公司总经理。

四川德阳市丰各酒业有限公司系第9990502号商标“庆恭郎”、第13934289号商标“郎恭庆”的商标注册人，商标的核定使用商品均系第33类［包括酒精饮料（啤酒除外）］，许可四川省庆恭郎酒业有限公司使用。

四川省庆恭郎酒业有限公司于2017年6月6日取得酒瓶（庆恭郎小酒）的外观设计专利、2017年7月28日取得酒盒（庆恭郎红瓷）的外观设计专利、2017年5月17日取得酒瓶（庆恭郎）的外观设计专利、2018年3月13日取得酒瓶（庆恭郎）的外观设计专利、2017年10月13日取得酒瓶（郎恭庆小酒Ⅱ）的外观设计专利、曾某2于2016年8月10日取得酒杯（郎恭庆）的外观设计专利。

2017年7月份以来，四川省庆恭郎酒业有限公司委托四川省德阳丰各酒业公司和四川省绵竹天韵酒业有限公司生产了大量标注“庆恭郎”或“郎恭庆”注册商标，同时又突出使用“郎”文字标识的系列白酒，并销售了部分上述白酒。

具体的销售事实如下： 一、2018年3月底，四川省庆恭郎酒业有限公司将其生产的45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒1500件（24瓶／件）以103元／件的价格、45度219ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒400件（12瓶／件）以100元／件的价格、52度500ｍｌ庆恭郎纯粮精酿浓香型白酒100件（6瓶／件）以90元／件的价格，销售给吉林省长春市汇鑫铭源商贸有限公司的朱某，并额外赠送45度50ｍｌ郎恭庆酒（24瓶／件）115件，朱某支付货款20万元。

2018年4月27日，公安机关从朱某处查扣45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒1304件、45度219ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒364件、52度500ｍｌ庆恭郎纯粮精酿浓香型酒68件、45度50ｍｌ郎恭庆酒115件。

二、2018年4月13日，四川省庆恭郎酒业有限公司将其生产的45度100ml庆恭郎典藏原浆酒350件（24瓶/件）、45度219ml庆恭郎典藏原浆酒50件（12瓶/件）销售给邱辉，共计获款43100元。

尔后，邱辉将上述白酒销售给了重庆市江津区的周在泽。

2018年4月21日，公安机关从重庆市江津区祥瑞城50号楼1层21号库房内查扣45度100ml庆恭郎典藏原浆酒293件、45度219ml庆恭郎典藏原浆酒42件以及经销合同。

三、2018年4月中旬，四川庆恭郎酒业有限公司将其生产的45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒1000件（24瓶／件）以100元／件的价格销售给赵某，并额外赠送该种酒100件。

尔后，赵豫奇销售给了攀枝花的冯某。

2018年4月19日，公安机关从冯某处查扣45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒1042件。

四、2018年4月17日，四川庆恭郎酒业有限公司将其生产的45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒288件（24瓶／件）以90元／件的价格、52度500ｍｌ庆恭郎红瓷Ｍ001酒103件（6瓶／件）以90元／件的价格销售给漆某。

尔后，漆某销售给了贵州省贵阳市清镇市的周某。

2018年4月20日，公安机关从贵州省贵阳市清镇华丰食品城26栋1号内查扣45度100ｍｌ庆恭郎典藏原浆酒287件（24瓶／件）、52度500ｍｌ庆恭郎红瓷Ｍ001酒104件及货物受理单、送货单、结算业务申请书。

五、2018年4月18日，四川庆恭郎酒业有限公司在成都市新都区物流园欲将52度500ml老版庆恭郎酒500件（6瓶/件）以48元/件的价格、45度100ml庆恭郎（郎恭庆）酒461件（24瓶/件）以78元/件的价格、45度100ml庆恭郎典藏原浆酒300件（24瓶/件）以96元/件的价格发货销往云南昆明、湖南怀化，后被公安机关当场查获。

2018年4月18日，公安机关对四川省德阳市丰各酒业和四川省绵竹市天韵酒业进行搜查，现场查获45度100毫升庆恭郎典藏原浆酒5349件（24瓶/件）、52度500毫升庆恭郎纯粮精酿浓香型白酒72件（6瓶/件）、52度500毫升庆恭郎红瓷M001酒144件（6瓶/件）、45度450毫升庆恭郎浓香经典白酒88件（12瓶/件）、52度500毫升郎恭庆20白酒24件（6瓶/件）、45度50毫升郎恭庆酒466件（24瓶/件）及大量的包装材料等。

其中，45度100毫升庆恭郎典藏原浆酒的定价为96元/件、52度500毫升庆恭郎纯粮精酿浓香型白酒的定价为60元/件、52度500毫升庆恭郎红瓷M001酒的定价为90元、45度450毫升庆恭郎浓香经典白酒的定价为48元/件、45度50毫升郎恭庆酒的定价为60元/件，52度500毫升郎恭庆20白酒为打样酒。

另查明：被告人陈其军经公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实。

原判认定上述事实采纳的证据有，报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、到案经过的情况说明、抓获经过、调取证据通知书、协助查询财产通知书、借记卡产品资料查询、借记卡账户主档查询、银行账户交易明细、经销合同、货物受理单、送货单、结算业务申请书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品、文件清单、现场勘验笔录、现场图、现场照片、物证照片、涉案酒实物、证人朱某、周在泽、陈某、冯某、赵某、周某、漆某、尹某、曾某1、曾某2的证言、被告人陈其军、曾小平的供述、营业执照、商标注册证、商标使用许可合同、驰名商标证实、变更登记证明、商标续展注册证明、外观设计专利证书等。

原判认为，被告人陈其军、曾小平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

陈其军经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。

曾小平归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，决定对被告人陈其军、曾小平依法处罚。

查获并扣押在案的酒依法予以没收。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人陈其军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十五万元。

二、被告人曾小平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五十二万元。

三、本案中查扣的酒依法予以没收，由原扣押机关负责处理。

上诉人（原审被告人）陈其军及其辩护人的意见是：1.陈其军是在各方面法定手续都具备的情况下进行的生产，没有犯罪故意，也不是以非法营利为目的；

陈其军生产的产品有注册商标，其并没有实施假冒注册商标的行为；

2.突出的“郎”字是作为外观设计专利中“组合图案”的一部分一并申请所获得的外观专利，外观专利右上角的“庆恭郎”注册商标没有任何变化，不存在擅自改变的情况；

生产的商品上改变字体的“庆恭郎”三个字，只是外观设计的一部分，不是商标；

3.陈其军所实施的行为不符合假冒注册商标罪所规定的构罪要件，请求二审依法改判。

上诉人（原审被告人）曾小平上诉称：1.其是在接到公安机关电话返回丰谷酒业途中被公安机拦下，在接到公安机关电话通知后均主动到案接受调查，并于2018年6月15日接到公安机关执行逮捕电话后主动到案，应当认定为自首；

2.其是公司名义上的法定代表人，并非实际决策者，应当认定为从犯；

3.本案的罚金应当针对公司，罚金过高；

4.其所获得的《外观设计专利证书》是由国家知识产权局颁发，申请专利时已经过了审查，其生产的产品不是假冒注册商标。

其辩护人辩护称：1.四川庆恭郎酒业有限公司是依法生产、合法经营，曾小平作为公司法定代表人，其行为是合法的，不构成犯罪；

2.曾小平是将突出的“郎”字作为外观设计专利中“组合图案”的一部分一并申请所获得的外观专利，外观专利右上角的“庆恭郎”注册商标没有任何变化，不存在擅自改变的情况；

生产的商品上改变字体的“庆恭郎”三个字，不是商标；

3.曾小平生产的商品商标与“郎”牌商标相似、相近不属于刑法调整范畴。

曾小平的行为不构成犯罪。

四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

二审审理审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。

关于上诉人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下： 上诉人陈其军、曾小平的行为是否构成假冒注册商标罪的问题。

经查，四川古蔺县久盛投资有限公司系“郎”商标、“郎贵宾”商标、“郎酒”商标的商标注册人，核定使用商品系酒精饮料等，依法应受法律保护。

陈其军、曾小平长期从事酒类生产销售行业，到案后也供称知道古蔺郎酒厂注册了‘郎’字，生产了小郎酒，二上诉人对于“郎”是他人已注册的商标，且其使用未经所有人的许可是明知的。

二上诉人委托他人在涉案酒的容器、外包装盒、包装箱等除标示其拥有商标注册证的“庆恭郎”、“郎恭庆”商标外，均在显著位置突出标示“郎”字标识，且该“郎”字标识作为涉案酒的显著特征与注册商标“郎”字在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。

二上诉人虽已获得相关产品的外观设计专利，但其实施专利权，生产涉案侵权产品的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条所规定的“相同的商标”及“使用”的认定，对在先的注册商标所有人的专用权构成了侵害。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

”对于侵害注册商标专用权行为的法律责任，《中华人民共和国商标法》第六十七条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任……”。

根据前述法律规定，外观设计专利的使用侵犯了在先合法取得的注册商标专用权，达到构罪标准的，依法应当追究刑事责任。

本案中，二上诉人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达百万元之巨，严重侵犯了他人合法的注册商标专用权以及国家商标管理秩序，二上诉人的行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人及其辩护人所持陈其军、曾小平不构成假冒注册商标罪的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于曾小平是否是自首，在共同犯罪中是否系从犯的问题。

经查，在案公安机关出具的《关于陈其军、曾小平到案经过的情况说明》证实曾小平是被侦查人员挡获，并非主动到案，不符合自首的认定条件，依法不能认定为自首。

曾小平到案后供称其担任四川省庆恭郎酒业有限公司董事长兼法人代表，主要负责生产管理、申请专利、洽谈签约等事宜；

且其供述也得到同案被告人陈其军的供述、证人尹某、曾某1、曾某2证言的证实，曾小平与陈其军在公司的经营管理活动中分工不同，各有侧重，互相配合，原审未划分主从犯并无不当，二被告人在共同犯罪中的具体作用大小可在量刑时酌情考虑。

曾小平及其辩护人所持曾小平系自首，在共同犯罪中是从犯的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈其军、曾小平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。

陈其军系自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

曾小平归案后能基本如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

陈其军、曾小平非法经营数额达100余万元，属假冒注册商标“情节特别严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内裁量刑罚。

原判综合考虑本案的犯罪事实、二上诉人的认罪态度及在共同犯罪中的地位和作用，量刑并无不当；

一审根据相关司法解释精神，对二上诉人的罚金数额按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定，数额适当。

二上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。

四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。