文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终702号上诉人（原审被告）：常州市鸿嫣来商贸有限公司，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区马杭菊花路51号，统一社会信用代码×××Ｃ0Ｎ。

法定代表人：吴爱东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏诗逸，江苏东晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号，统一社会信用代码×××05Ｗ。

法定代表人：程道杰，该厂厂长。

委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

原审被告：江阴市璜土华之美百货超市，住所地江苏省江阴市璜土璜石路69号，统一社会信用代码×××75Ｐ。

经营者：庄乃凤。

上诉人常州市鸿嫣来商贸有限公司（以下简称鸿嫣来公司）因与被上诉人福州米厂及原审被告江阴市璜土华之美百货超市（以下简称华之美超市）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7084号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿嫣来公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）苏0412民初7084号民事判决；

2.将本案发回重审，或者查清事实后改判。

事实和理由：一、一审判决认定侵权的依据错误。

一审认定鸿嫣来公司侵权的依据是大米包装袋正面中下部印有“稻花香”字样，字体呈横向排列，为黑体美术字体。

但是，该“稻花香”三个字并不是商标，也没有单独使用，不会让消费者误认为是福州米厂的“稻花香”品牌商品。

1.鸿嫣来公司在“稻花香”字样正上方印有黑体的“鸿嫣®”和“HONGYAN”字样。

众所周知，标注了R字，即明确了该商品的注册商标，而一个商品用不着两个注册商标，所以消费者只会认为标注了®的“鸿嫣”是该商品的注册商标，而不会认为没有标注®的“稻花香”是该商品的注册商标。

2.在“稻花香”字样正下方印有横排黑体“五常大米”字样。

鸿嫣来公司销售的是五常市大米协会单位生产的稻花香品种的大米，所以“稻花香”三个字是和五常大米连在一起的，表明品种和来源，而并非商标。

稻花香大米产自黑龙江省五常市，采用有机生产方式种植，以“稻花香”稻种种植的大米，是黑龙江粳稻品种的一种，属于长粒、香米，水稻秧苗散发一种香气，大米也非常香，做饭时会散发特殊的清香，所以取名稻花香。

该种大米享誉全国，是目前高档的大米之一。

因此，很多米厂加工该种大米，生产销售时都标注为稻花香名称，是一种普遍现象。

鸿嫣来公司在外包装标识有“稻花香”字体并明确标注“五常大米”，是对该产品品种属性的称呼，同时鸿嫣来公司也有自己注册的“鸿嫣®”商标并在包装袋上标注，消费者很容易能区分识别，根本不具有市场混淆近似性，不构成侵犯福建米厂的商标专用权。

二、一审判决赔偿金额太高。

1.鸿嫣来公司的生产,实质上就是分装，即将原产于黑龙江省五常市的稻花香品种大米运输来常州市后，鸿嫣来公司以自己注册的“鸿嫣®”商标包装袋进行分装，然后进行销售。

案涉大米不是鸿嫣来公司生产，也不是在常州境内生产，所以鸿嫣来公司在包装袋中明确了该大米原产地是五常市，自己是分装的。

2.原产地生产商明确告知这是五常市的稻花香品种大米，所以鸿嫣来公司在标注“稻花香”时下方明确标注了“五常大米”。

鸿嫣来公司事前的确不知晓“稻花香”这三个字也注册成了商标，主观上出于善意，并没有侵权故意。

3.福州米厂并未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，而事实上案涉包装袋的大米销售情况极差，一共就销售了三袋，其中一袋还是福州米厂取证时自行购买的。

4.纵观福州米厂四处出击提起商标侵权诉讼的行为，表明大多数人的确不是故意侵犯“稻花香”的商标专用权，只是将稻花香作为一种大米的品种予以标注，否则不会前前后后出现众多的商标侵权纠纷案件。

福州米厂完全可以通过广告或者其他方式有效宣传自己的“稻花香”注册商标，这样既宣传了自己的产品，也起到宣示商标所有权的作用。

但是，福州米厂不是通过生产、销售“稻花香”注册商标大米提升自己的经济利益，而是将“稻花香”商标作为诉讼维权的工具，将诉讼作为其生财之道。

综合以上情况，假设认定鸿嫣来公司构成了商标侵权，其主观过错也并非出于故意，案涉包装产品也仅仅在小超市内进行销售，且销售数量极少，一审判决8万元赔偿金明显太高，应当予以减少至2～3万元左右为宜。

请求二审法院全面查明事实，支持鸿嫣来公司的上诉请求。

福州米厂、华之美超市在法定期限内均未作答辩。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.华之美超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的大米；

鸿嫣来公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的大米；

2.华之美超市、鸿嫣来公司共同向福州米厂支付侵权赔偿金（含维权费用支出）20万元；

3.华之美超市、鸿嫣来公司共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：福州米厂成立于1987年3月7日，系全民所有制企业，经营范围为生产大米、粮食销售、仓储（不含危险品）、房屋租赁等。

福州米厂向国家商标局申请注册“”商标，于1999年7月28日核准注册，商标注册号为第1298859号，核定使用商品为第30类大米，注册有效期经续展至2019年7月27日。

2014年10月28日，该商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标。

福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》并办理了商标使用许可备案，合同约定福州米厂以普通许可方式将涉案第1298859号商标许可中粮国际（北京）有限公司使用在第30类大米商品上，许可期限自2015年3月1日起至2018年2月28日。

中粮国际（北京）有限公司以委托福州米厂加工大米的方式支付许可使用费，并承诺每年委托福州米厂加工的总量不少于3000吨大米，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给福州米厂。

2018年10月16日，上海市协力（徐州）律师事务所同时向江苏省徐州市徐州公证处提出证据保全申请。

10月21日下午15时33分，该公证处公证员陈某公证人员崔某上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员刘宝文一起来到位于江阴市璜土镇璜石路上的“璜土联华购物广场”超市（据该超市悬挂的执照显示名称为“江阴市璜土华之美百货超市”），刘宝文对店铺外观拍照后，与公证人员一起进入该超市内购买了大米一袋，并取得该超市出具的机打购物小票一张，购物结束后，公证人员将所购物品拍照、加贴封条后交由刘宝文保管。

2019年1月2日，江苏省徐州市徐州公证处出具（2019）徐徐证民内字第87号公证书对以上过程进行了公证，并将相关照片打印件及小票复印件与公证书粘连。

经当庭拆封上述公证书封存商品,封存商品为大米一袋（2.5公斤），大米包装袋正面中下部印有“稻花香”字样，字体呈横向排列，为黑体美术字体。

“稻花香”字样正上方印有黑体的“鸿嫣®”，下方为汉语拼音“HONGYAN”字样,正下方印有横排黑体“五常大米”字样，反面注明生产商为鸿嫣来公司，并载明厂址及电话。

一审庭审中，鸿嫣来公司认可上述产品由其企业销售给华之美超市，“鸿嫣”为其商标。

鸿嫣来公司系成立于2016年3月29日的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，日用百货的批发零售，粮食加工。

本案的争议焦点为：1.华之美超市、鸿嫣来公司是否侵害了涉案注册商标专用权；

2.如构成侵权，华之美超市、鸿嫣来公司应分别如何承担民事责任。

一审法院认为，福州米厂系第1298859号“”注册商标的商标权人，其商标专用权依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品为大米，与福州米厂涉案注册商标核定使用的商品类别一致。

经比对，涉案被控侵权大米包装袋正面突出标注“稻花香”字样，字体明显大于上方的“鸿嫣®”和汉语拼音“HONGYAN”，“稻花香”标识已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用，被控侵权标识与福州米厂涉案注册商标相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，容易导致消费者产生混淆或误认，与福州米厂的注册商标构成近似。

被控侵权大米外包装上写明生产商为鸿嫣来公司，鸿嫣来公司对于被控侵权产品系其销售的事实无异议，据此，认定鸿嫣来公司未经许可生产、销售涉案被控侵权产品的行为，侵害了福州米厂的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

福州米厂要求鸿嫣来公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，于法有据，依法予以支持。

对于鸿嫣来公司抗辩“稻花香”为稻米通用名称等不构成侵权的意见，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。

本案中，“稻花香”既不是大米法定的商品名称，也不是大米约定俗成的商品名称，不应认定为通用名称，故对于鸿嫣来公司的该抗辩意见，不予采纳。

对于华之美超市的责任，因销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权，故华之美超市销售被控侵权大米的行为构成商标侵权，但福州米厂未提交相关证据证明华之美超市知道或者应当知道其销售的涉案商品系侵权商品，华之美超市的销售行为本身亦不违反市场经营的一般规则，故华之美超市仅需承担停止侵权的民事责任，无需承担赔偿责任。

关于赔偿损失，因福州米厂未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明鸿嫣来公司实施侵权行为的违法所得，故综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、生产商的经营规模、涉案侵权产品销售价格、同行业利润率水平、侵权者的主观过错等因素。

虽然福州米厂未提交维权所支出的费用凭证，但考虑其确向公证处提出证据保全，也委托律师参加诉讼，故依据法定赔偿原则，酌情确定鸿嫣来公司应赔偿福州米厂包括维权费用在内的经济损失8万元。

华之美超市经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为是错误的，应视为放弃诉讼抗辩权利，由此而产生对其不利的诉讼后果，应由其自负。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、华之美超市立即停止销售侵害福州米厂第1298859号“”注册商标专用权商品的行为；

二、鸿嫣来公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号“”注册商标专用权商品的行为；

三、鸿嫣来公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理费用共计8万元；

四、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2150元（福州米厂已预交），由福州米厂、鸿嫣来公司各负担1075元（鸿嫣来公司应负担的费用于判决生效之日起十日内迳付福州米厂）。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.鸿嫣来公司是否侵犯了涉案注册商标专用权；

2.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的；

或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，涉案商标于1998年3月提出申请，于1999年7月28日获得注册。

最高人民法院在（2016）最高法民再374号案件中已判决认定“稻花香”并非约定俗称的商品名称。

因此，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意。

其次，被诉侵权产品系大米，涉案商标核定使用的商品也是大米，两者属于同一种商品。

虽然被诉侵权“稻花香”大米产品的包装袋正面标注有“鸿嫣®”和汉语拼音“HONGYAN”字样，反面标注了厂名、厂址等与商品来源相关的信息，但因该相关字体较小，不足以对商品来源作出明确标识，而“稻花香”字体较大，文字较为突出、醒目，具有指代商品来源的标识作用，属突出的商标性使用，并非表明商品来源。

将该标志与涉案注册商标“”相比，两者文字均相同，只是字体及排列方式不同，构成近似商标。

再结合“”商标具有一定的知名度，被诉侵权“稻花香”产品与涉案注册商标“”核定使用的商品大米系同一种商品，共存于相同市场，容易造成消费者对商品的来源产生混淆误认。

故鸿嫣来公司侵害了福州米厂第1298859号注册商标专用权。

关于争议焦点二，因福州米厂未能举证证明其因鸿嫣来公司侵权所遭受的实际损失或鸿嫣来公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、鸿嫣来公司经营规模、涉案侵权产品销售价格、同行业利润率水平、主观过错、福州米厂为制止侵权所需支出的合理费用等相关因素，酌定鸿嫣来公司赔偿福州米厂经济损失8万元，并无不当。

综上，鸿嫣来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由常州市鸿嫣来商贸有限公司负担（常州市鸿嫣来商贸有限公司已预交4300元，由本院向其退还2500元）。

本判决为终审判决。