山东省沂源县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0323民初3789号原告：淄博全和康复器材有限公司，统一社会信用代码×××Ｆ5Ｒ，住所地淄博市淄川区松龄路街道办事处松龄东路119号。

法定代表人：信海燕，执行董事。

委托诉讼代理人：鞠博，山东建仑律师事务所律师。

被告：汤呈乐，男，2000年11月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托诉讼代理人：汤颖异，浙江金瓯律师事务所律师。

原告淄博全和康复器材有限公司与被告汤呈乐侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人鞠博、被告委托诉讼代理人汤颖异到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告淄博全和康复器材有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止在淘宝平台销售侵权的“舌肌训练器”；

2.判令被告立即销毁侵权产品，删除含有侵害原告权利的宣传网页、宣传资料等内容；

3.依法判令被告赔偿原告各项经济损失及保全担保费、调查取证费、律师费、公证费等维权合理开支8万元；

4.依法判令被告在其网店公开赔礼道歉，消除影响;5.本案的诉讼费、保全费由被告承担。

事实与理由：原告系注册商标为“QUANHE”“舌肌训练器”的商标权利人。

经原告调查发现，被告在淘宝平台注册了店铺名为“爱康康复用品之家”的店铺并在其店铺内销售由原告生产的“舌肌训练器”。

侵权涉案产品系被告假冒原告名称生产，并使用与原告完全相同、印有原告商标、专利证号及二维码的包装装潢、外观设计，足以让消费者误认为侵权产品系原告生产销售，侵犯了原告的注册商标专用权及构成不正当竞争，被告在网上大量销售侵权产品，严重侵害了原告的权益。

为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国不正当竞争法》的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告汤呈乐辩称，答辩人一直在温州学习高中知识，没有参加社会经营活动，没有注册网店，更没有生产销售原告所举证的产品，原告的诉讼与真实完全不相符合，事实和理由如下:一、答辩人至今尚在读书，没有参加社会经营活动。

答辩人现年十九周岁，于2019年6月高中毕业参加高考，因高考成绩达不到本科水平，而于2019年8月11日到温州市杨府山文化补习学校就读高复班至今。

期间，答辩人根本没有注册网店。

由此，答辩人根本无法理解原告以答辩人在淘宝平台上注册什么“爱康康复用品之家”并因该商铺出售侵权产品为由将答辩人作为被告，从而将答辩人诉诸法院。

二、答辩人认为，原告对答辩人的诉讼没有任何事实依据，恳请法庭依法驳回其对答辩人的诉讼请求。

1、“爱康康复用品之家”不是答辩人所开设，即使淘宝平台注册信息上该店是答辩人的身份证，也属别有用心的人盗用答辩人遗失的身份证件进行虛假注册。

答辩人发现淘宝平台上所谓的“爱康康复用品之家”店铺印象上的开店时间是2019年8月11日。

但答辩人在这一天却是到温州市杨府山文化补习学校报名交费就读的，而原告交易对象却是在湖北省，显然，答辩人不可能在同一天即在湖北省上网注册“爱康康复用品之家”商铺，又在同一天在浙江省温州市上学读书。

答辩人因年少不懂事，曾三次遗失身份证，并在2017年9月18日、2019年5月28日、2019年10月11日向浙江省平阳县公安局申请补办身份证。

如果本案有淘宝平台提供的信息称该“爱康康复用品之家”是答辩人申请注册的证据，则答辩人认为淘宝平台有疏于核查的过错，与本案的最后审查结果有利害关系。

现因贵院没有将相应的证据提供给答辩人，所以，答辩人无法向法院提供明确的第三人信息，请法院依职权追加所谓的淘宝平台经营者为第三人，到庭参加诉讼，以便法院查明事实，澄清是非。

2、现有证据不能证明原告主张的答辩人生产侵权产品并在网络上销售。

公证书明确显示，被公证手机的机主通过网络向当时的“爱康康复用品之家”实际经营者购买所谓的侵权产品，但登记购买者也是与实际机主一鞠律师也非同一人，显然，该交易是通过网络虚拟进行的，同理，无法确定当时的“爱康康复用品之家”实际经营者就是答辩人，相反公证书所显示的“爱康康复用品之家”实际经营者是一个余姓人，实际经营地址是河北省黄冈市××大棚菜××号。

同理，本案涉案物品也是“爱康康复用品之家”实际经营者余姓人所发的货物。

根本不能证明是答辩人存在实际生产销售侵权产品的事实。

而且公证书所证明的交易时间--2019年10月8日，答辩人身在浙江省温州市杨府山文化补习学校进行封闭式学习，根本无法进行网络交易，更无法到河北省黄冈市××大棚菜××号实施生产销售侵权产品的行为。

三、另外，答辩人发现，原告没有向法院提供其交易对象收款帐户，答辩人认为，只有实际收款人才有可能是原告所诉的生产销售侵权产品的责任人，至少是有关联的。

综上所述，答辩人认为自己作为一个尚在温州市读书就学的学生，尚未进入社会，根本没有原告所诉的在淘宝平台上开店，更没有实施原告所诉的侵权行为，恳请法庭依法查明事实，并驳回原告对答辩人的诉讼请求，让尚未涉世的答辩人感到社会的温暖和法律的公正公平为感。

本院经审理认定事实如下：2015年6月7日淄川松龄中康医疗器械厂经核准注册第14454464号“”商标，核定使用商品类别第10类：护理器械、出牙咬环、耳鼻喉科器械、理疗设备，有效期至2025年6月6日。

2018年7月27日，该商标经核准转让注册给原告淄博全和康复器材有限公司。

2019年10月8日，原告作为申请人向山东省桓台县公证处申请证据保全公证。

当日，该公证处两名工作人员及代理人鞠博一起在山东省淄博市张店区鲁泰大道57号甲3号山东省桓台县公证处(分部)办理此次公证，公证人员检查代理人鞠博的手机(名称:鞠博的iphone，软件版本:12.4，型号名称:iphone7，型号号码:MNGY2CH/A，序列号:C6KSK2JQHG72，网络:中国移动)，未发现有办理保全证据所涉及的截屏。

公证处工作人员的现场监督下，鞠博持自已的手机进行以下操作，具体过程如下:1、开启手机录屏，打开手机“手机淘宝APP”，在ARP内搜索店铺名称“爱康康复用品之家”，对搜索结果进行截屏，结果见所附彩色照片的第一页(1)图，点击进入第一家店铺“爱康康复用品之家”，对店铺首页进行截图，结果见所附彩色照片的第一页(2)图，对“店铺印象”进行截图，结果见所附彩色照片的第一页(3)图，完毕后，对“商家资质”进行截图，结果见所附彩色照片的第一页(4)图。

2、在店铺内找到“￥88-148拉舌器吸舌器舌肌康复器吞咽障碍失语口肌训练器拔舌器口腔拉伸”并截图，结果见所附彩色照片的第二页(1)图，选择颜色分类“吸舌器原价128元现促销88元”、数量为“2”并进行截图，结果见所附彩色照片的第二页(2)图，点击“确定”，然后填写收货地址“赵翠华，187××××2251，山东省淄博市桓台县少海街道兴桓路777号桓合县健康查体中心”并截图，结果见所附彩色照片的第二页(3)图，点击“保存”，对“确认订单”进行截图，结果见所附彩色照片的第二页(4)图，点击“提交订单”并对付款后的“订单详情”进行截图，结果见所附彩色照片的第三页(1)图，复制订单编号，将订单编号发送给公证人员，完毕，关闭录屏。

3、对购买商品的淘宝账户信息进行截图，结果见所附彩色照片的第三页(2-3)图，然后询问客服“您好，想问下咱这个发什么快递呀”，客服回答:“现货，极速发货，正品质量保证中通快递公司亲圆通快递公司亲”，回答：“那给我们发中通吧”，客服回答:“嗯亲”，并对聊天记录截屏，结果见所附彩色照片的第三页(4)图。

上述过程用公证处录像机录像，公证人员制作《工作记录》一份，代理人鞠博在《工作记录》上签字、按指印，该《工作记录》保存于公证处。

二0一九年十月十一日公证处工作人员签收中通快递单号为75302625166652的包裹。

二0一九年十月十四日公证处两名工作人员及申请人的法定代表人信海燕、代理人鞠博在位于山东省淄博市张店区鲁泰大道57号甲3号山东省桓台县公证处(分部)办公室，本公证处公证人员将中通快递单号为75302625166652的包裹交由公证员、申请人法定代表人信海燕及代理人鞠博检查快递包裹，该包裹密封完好，没有破损并对快递包裹拍照，结果见所附彩色照片的第四页(1-4)图至第五页(1-2)图。

公证处工作人员当场拆开75302625166652号中通快递包裹并确认该包裹内所装的所购商品确为其于二0一九年十月八日在“手机淘宝APP”内“爱康康复用品之家”网店下单购买的，信海燕对所购商品进行查看。

信海燕及代理人鞠博将包裹中其中一个商品带走，另一个交由公证人员存封，随后，公证人员持本人手机对该包裹在拆封后的状况、该包裹内所装的商品及本处封存所购商品后的现状进行当场拍照，结果见所附彩色照片的第五页(3-4)图至第八页(1-2)图。

上述过程由公证处另一公证员持本公证处录像机对包裹拆封、商品拍照及封存过程进行录像。

公证人员将中通快递单号7530262516652的物流信息截屏，结果见所附彩色照片的第九页(2-3)图。

应信海燕的要求为索要退货地址，公证人员二0一九年十月十四日对该购买商品提交“退货”申请，商家于ニO一九年十月十九日同意“退货”，并显示收货地址“收货人:余先生134××××3607湖北省蕲春县刘河镇大棚菜1号”并对该界面进行截屏，结果见所附彩色照片的第八页(3)图，然后公证人员撤销“退货”申请并进行截图，结果见所附彩色照片的第八页(4)图至第九页(1)图。

兹证明：一、与本公证书相粘连的手机截屏彩色照片，由本公证处工作人员于二0一九年十月ニ十四日打印，内容与购买页面、包裹拆封前后、所购商品、经本公证处封存后的现状、快递物流信息及“退货”信息情况实际情况相符，所购商品经本处封存后，现留存于代理人鞠博处；

二、与本公证书相粘连的光盘一张，由公证处工作人员于ニO一九年十一月一日刻录，存储内容为上述全过程录像、购买商品录屏。

2019年11月1日山东省桓台县公证处出具第(2019)鲁桓台证民字第789号公证书对上述过程进行了公证。

同时查明，在(2019)鲁桓台证民字第789号公证书所附彩色照片第一页的（1）、（2）图，第二页的（1）、（3）、（4）图，第三页的第（1）图中关于产品图片中包装盒下方印有蓝色“淄川松龄中康医疗器械厂”字样。

(2019)鲁桓台证民字第789号公证书所附的封存实物为舌肌训练器（带白底蓝字的纸质包装盒）一个。

在包装盒顶部中间位置有蓝色的“”标识；

正面、背面文字、布局等方面完全相同，在下部中间位置印有蓝色“淄博全和康复器材有限公司”字样；

左右两侧面文字、布局等方面完全相同，中下部从上到下依次为：二维码；

产品用途；

专利证号；

执行标准；

生产日期；

制造商：淄博全和康复器材有限公司；

注册地址：山东省淄博市淄川区松龄东路119号。

封存产品舌肌训练器分为上下两部分，上半部分的底部没有紧固环、没有字母“QUANHE”，下半部分中间模具接缝粗大。

同时查明，淘宝网店铺“爱康康复用品之家”开店时间为2019年8月11日，淘宝网平台披露的认证信息包括有以下内容：对方ID:tb443787517真实姓名：汤呈乐身份证地址：浙江省平阳县昆阳镇汇水河路4区D幢543号。

以上事实，有原告提交的商标证、公证书、封存产品、淘宝平台信息披露邮件及短信、鉴定报告，以及当事人陈述在案予以佐证。

本院认为，原告系第14454464号“”商标专用权人，商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

封存产品与原告正品存有明显不同，非原告生产。

封存产品的包装盒顶部印有“”标识，与第14454464号“”商标构成相同，且与第14454464号商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同，属于相同商品。

封存产品使用“”标识构成商标性的使用，易使相关公众认为该商品与原告的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

依据原告提交的淘宝平台披露的信息，能够证明涉案淘宝店铺系被告开设经营。

被告主张本案所涉及的销售行为非被告所实施，被告提交的证据无法证实其抗辩理由，本院依法不予采信。

被告的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”本案封存产品的包装盒在正面、背面的标注有“淄博全和康复器材有限公司”，在包装盒两侧标注有“制造商：淄博全和康复器材有限公司；

注册地址：山东省淄博市淄川区松龄东路119号”字样，足以使一般公众认为封存产品就是原告所生产，本案被告的销售行为构成反不正当竞争法第六条规定的混淆行为。

被告的销售行为，侵犯了原告的商标注册专用权，同时构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告的第一项诉讼请求于法有据，本院予以支持。

(2019)鲁桓台证民字第789号公证书所附的彩色照片中的有关产品介绍的图片中，并没有原告的公司名称，原告亦未对除封存产品之外的侵权产品进行举证，因此原告的第二项诉讼请求无事实根据，本院不予支持。

对于赔偿数额，原告未举证证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告侵权行为所获得的利益，本院综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的销售规模、范围，侵权行为持续时间、恶意程度以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为23000元。

对于原告要求被告在其网店公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，根据本案被告行为的性质、时间、后果等因素，考虑到判令被告停止侵权并赔偿损失，已实现消除侵权影响，故对该诉讼请求不再予以支持。

综上，原告的诉讼请求，部分成立。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告汤呈乐立即停止在淘宝平台销售侵权的舌肌训练器的行为；

二、被告汤呈乐于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博全和康复器材有限公司经济损失及合理开支23000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告承担900元，被告承担900元；

保全费1020元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。