{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法知民终166号 上诉人（原审被告）：广州得翼网络有限公司。

住所地：广东省广州市白云区永平街永泰泰兴路22号B3栋520房。

法定代表人：王鹏飞，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州城北信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市海珠区新港西路135号中大科技综合楼A座自编1403A。

法定代表人：邱敏敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈震，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝刚，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

原审被告：北京加米小熊科技有限公司。

住所地：北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路17号26幢1至3层102-H095。

法定代表人：黄三文，该公司执行董事兼经理。

原审被告：卓天祥，男，汉族，1988年9月9日出生，住广东省广州市黄埔区。

上诉人广州得翼网络有限公司（简称得翼公司）因与被上诉人广州城北信息科技有限公司（简称城北公司）、原审被告北京加米小熊科技有限公司（简称加米小熊公司）、卓天祥侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年8月8日作出的(2018)粤73民初138号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。

本案现已审理终结。

得翼公司上诉请求：1.撤销（2018）粤73民初138号民事判决书主文第一项、第二项；

2.由城北公司承担一审、二审案件受理费。

事实和理由：（一）软件界面并非源程序，而是源程序的运行结果，软件界面相似，源程序不一定相似。

原审判决仅根据软件界面相似而未比对源程序即得出侵权成立的结论，该认定是错误的。

证明源程序是否近似的举证责任应该由城北公司承担，但原审判决认定应由得翼公司申请鉴定并预交鉴定费，该认定属于举证责任分配错误。

（二）被诉侵权软件由得翼公司独立开发，并非城北公司主张权利的“依美微商控价系统V1.0”（简称权利软件），两者运行界面有实质性区别，即便在板块布局及处理过程方面有一定的相似，也属于行业通用，不构成侵权。

（三）卓天祥在城北公司工作期间任职的是销售岗位，没有接触到权利软件源程序的可能性，得翼公司不可能抄袭、复制权利软件的源代码。

（四）即便认定侵权，原审判决确定的赔偿数额也过高。

（五）城北公司在本案中主张被诉侵权软件是加米小熊公司使用的软件，但原审判决却在侵权认定及确定赔偿数额时考虑了其他与本案无关的软件，属于认定事实错误。

综上，得翼公司请求二审法院判如所请。

城北公司书面辩称：（一）城北公司已经完成了举证责任，本案举证责任已经发生了转移，得翼公司应当举证证明被诉侵权软件与权利软件不构成实质性相似。

（二）城北公司主张的被诉侵权软件为得翼公司26个客户使用的软件，得翼公司侵权获利巨大，故原审判决根据得翼公司销售被诉侵权软件情况酌定的赔偿数额并无不当。

综上，城北公司请求二审法院驳回得翼公司的上诉请求。

加米小熊公司未作陈述。

卓天祥未作陈述。

城北公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月5日立案受理，城北公司起诉请求：1.判令加米小熊公司、得翼公司、卓天祥停止使用并删除被诉侵权软件；

2.判令加米小熊公司、得翼公司、卓天祥连带赔偿城北公司经济损失100万元（包含调查取证费、证据保全费、律师费等合理开支）3.判令加米小熊公司、得翼公司、卓天祥承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：城北公司为有限责任公司，成立于2013年8月20日，注册资本为100万元，经营范围为科技推广和应用服务业。

加米小熊公司为有限责任公司，成立于2015年5月12日，注册资本为200万元，经营范围为技术推广、技术服务、软件开发、电脑动画设计、产品设计等；

得翼公司为有限责任公司，成立于2016年12月7日，注册资本为100万元，经营范围为网络技术的研究、开发、计算机网络系统服务、软件开发、计算机技术开发等。

城北公司是权利软件的著作权人。

该软件著作权由城北公司原始取得。

软件开发完成及首次发表于2016年3月7日。

2016年6月12日，国家版权局对该软件进行登记，登记号为2016SR137567，证书号为软著登字第1316184号。

城北公司为证明加米小熊公司、得翼公司、卓天祥实施了著作权侵权行为，提交了以下证据：1.公众账号主体信息打印件。

该打印件载明：微信名为“学而尚国学机”，微信号为“×××”的账号主体为加米小熊公司，该账号于2017年3月15日完成微信认证。

2.工业和信息化部地址／域名信息备案管理系统信息打印件。

该打印件载明：网站名称为广州得翼，网站负责人姓名为王鹏飞，网站首页网址为××，网站域名为ｇｚｄｙ××，网站主办单位为得翼公司。

3.ｇｚｄｙ××域名查询打印件。

该打印件载明：ｇｚｄｙ××的ＡｄｍｉｎＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ（域名联系人）为ｚｈｕｏｔｉａｎｘｉａｎｇ。

4.新员工录用登记表及劳动合同。

上述证据的主要内容为：城北公司与卓天祥签订劳动合同情况（合同期限为2016年4月-2018年4月），卓天祥的工作内容为销售，登记的紧急联系人为周楚莹。

5.得翼公司工商登记及公司账户信息。

上述工商登记信息载明得翼公司的主要人员为王鹏飞、周楚莹；

得翼公司账户信息中载明了对私账户为周楚莹个人账户。

6.（2017）粤广海珠第46001号公证书。

该公证书载明：登陆ｈｔｔｐ:／／ｃｈｅｅｒｉｇｏ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ／ｉｎｄｅｘ，输入相应经销商账户后，进入“纤丽菓经销商后台”，进行如下操作：“纤丽菓经销商后台”载明“微信代理授权、下级代理生成、下级代理查看、代理申请管理、虚拟币管理、订单管理”等菜单项；

点击“下级代理生成”弹出“生成分享链接”后点击“联创”返回；

点击“代理申请管理”后返回；

点击“虚拟币管理”弹出网页，在网页中依次点击“我要充值”“我的充值记录”“我要审核”“转账管理”“转账虚拟币管理记录”“我的流水账记录”返回；

继续依次点击“订单管理”“我的提货价”“我的订单”“下级客户订单”“下级代理价格”“调货记录”“零售发货”“经销商返利”返回；

再次点击“经销商返利”，在弹出网页依次点击“订单返利”“我应付返利”“我推荐的代理”，继续在网页中点击“扫码产品库存”“我的进货量”“我的出货量”“我的库存量”“我的零售记录”。

其中“经销商名片”载明“浙江纤丽菓健康科技有限公司授权证书”等信息。

该证据拟证明城北公司将权利软件授权第三方使用，其登陆第三方后台操作情况，上述界面即为权利软件的界面。

7.时间戳光盘。

上述光盘包含内容为“广州得翼新增时间戳”与“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”。

点击打开时上述项目表载明：有近10个微信公众号（其中包含×××）及对应的公司名、微官网地址、ＩＰ地址等信息，其中有9个微信公众账号对应的微官网网址的尾部信息显示为××；

上述“广州得翼新增时间戳”为上述侵权项目表中对应的多个公众号登录界面截图及视频信息。

8.（2017）粤广海珠第43041号公证书。

该公证书载明：在网页浏览器中输入“ｈｔｔｐ：／／ｃｍｓｊ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／Ｈｏｍｅ／Ｉｎｄｅｘ／ｈｏｍｅｐａｇｅ”点击进入显示“诚棉世家”多处信息及“诚棉世家”授权证书，点击“诚棉世家”微商防伪系统显示有两个二维码，扫描上述“诚棉世家”二维码出现的网页载明：“ＹＩＭＥＩ依美二维码集团”“ＣＢＮｅｗｓ城北科技新闻中心”“城北科技位于广州中山大学国家科技园、是一家集团图像识别技术及大数据处理的高新企业。

专注于二维码技术、物联网研发及运营、防伪工程、展会数字化、移动互联网开发。

”“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ2013-2015城北科技……”等信息。

该证据拟证明扫描得翼公司网址内的二维码可以直接登录城北公司网址，出现城北公司的界面。

9.“学而尚”网页域名链接信息。

上述链接信息载明：访问“ｈｔｔｐ／／ｘｅｓ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／ａｄｍｉｎ／Ａｐｐ／ｉｎｄｅｘ”网址后出现“ｓｚｚａｏ”标识信息；

访问“ｈｔｔｐ／／ｘｅｓ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／Ｒａｄｍｉｎ／ｐｕｂｌｉｃ／ｆｏｏｔｅｒ”“ｈｔｔｐ／／ｘｅｓ.ｇｚｄｙ88.ｃｏｍ／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／Ａｄｍｉｎ／Ｇ／ｓ”网址后出现“城北技术”等标识信息。

城北公司主张“ｓｚｚａｏ”为其公司域名。

10.（2017）粤广海珠第45994、45995号公证书。

上述两份公证书载明：登录“ｈｔｔｐ：／／ｘｅｓ.××”，多处出现“学而尚”等信息，并选择相应的产品及授权书，及查看二维码，且同时出现上述网页前台操作的软件运行界面;ｈｔｔｐ／／ｘｅｓ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ，并输入相应账户号，出现“学而尚经销商后台-微信代理授权、下级代理生成、下级代理查看、代理申请管理、订单库存管理、提货单管理……”“学而尚授权书”等内容，依次点击上述“微信代理授权”“下级代理生成”“下级代理查看”“代理申请管理”“订单库存管理”“提货单管理”等菜单项并进入相应界面，且同时出现上述网页后台操作的软件运行界面。

针对上述证据，加米小熊公司、得翼公司、卓天祥认为，对证据1、2、4无异议；

关于证据3，是得翼公司网址与卓天祥无关，卓天祥只是注册时的联系人；

关于证据5，事关商业秘密，是非法证据，涉及的账号是得翼公司及得翼公司监事的账号与加米小熊公司无关；

关于证据6、8涉及的公证书的真实性无异议，对关联性不予认可，上述涉及网页的前端界面与城北公司提交的权利软件前端界面有区别，且即使前端界面相似，也不能证明其后台源代码相同，证据8中涉及的城北公司网站只能证明案外人使用了城北公司的二维码图片；

关于证据7，该证据是城北公司自行制作真实性无法核实，上述涉及网页的前端界面与城北公司提交的权利软件前端界面有区别，且即使前端界面相似，也不能证明其后台源代码相同；

关于证据9不能证明“城北技术”即是城北公司的版权标识信息；

关于证据10的真实性无异议，但认为被诉侵权软件运行后的软件界面与城北公司的权利软件存在明显区别，不能证明两者之间存在实质性相似。

城北公司在本案审理过程中，申请对涉及得翼公司网址后台储存于阿里云计算有限公司服务器中的子域名xes.××(IP:120.77.35.××)所对应的软件源代码、数据库等相关内容进行证据保全。

原审法院同意其该申请并出具民事裁定书，前往阿里云计算有限公司复制了子域名xes.××(IP:120.77.35.××)所对应的软件源代码、数据库等相关内容。

但基于技术原因，上述复制软件源代码、数据库等相关内容需要通过技术手段才能打开。

双方当事人对原审法院调取的上述证据材料并无异议。

另,得翼公司、加米小熊公司、卓天祥认为原审法院于本案中进行保全的证据材料即含有被诉侵权软件的源代码，应将原审法院保全的上述源代码与被诉侵权软件运行界面进行比对。

城北公司向原审法院提交了其于中国版权保护中心备案的权利软件源代码及部分运行界面，主张将权利软件的备案界面与（2017）粤广海珠第45994、45995号公证书中记载的被诉侵权软件运行界面进行比对。

经比对，城北公司认为权利软件系统界面功能设计、板块结构布局、背景格调、各种图标识等情况都与被诉侵权软件界面相同，得翼公司与加米小熊公司只是做了小幅度修改，不产生实质性差异；

虽然被诉侵权软件有些界面从城北公司的备案系统文件界面无法找到，这是由于备案文件只需要截取部分界面备案即可，主要还是应当以源代码为准。

得翼公司、加米小熊公司、卓天祥认为权利软件备案界面与被诉侵权软件运行界面存在大量区别。

原审庭审中，法庭询问如本案需要鉴定，双方当事人是否同意就本案权利软件源代码与被诉侵权软件源代码进行同一性鉴定，双方当事人均表示同意。

城北公司认为其于本案中提交的现有证据已初步证明得翼公司、加米小熊公司、卓天祥接触过权利软件，比对界面也存在相似，其已完成举证责任，故应由得翼公司、加米小熊公司、卓天祥申请鉴定并预交鉴定费。

得翼公司、加米小熊公司、卓天祥认为举证责任在城北公司，应由城北公司申请鉴定并预交鉴定费。

根据已查明的案件事实，并结合本案现有证据，原审法院向得翼公司、加米小熊公司、卓天祥释明：其若认为被诉侵权软件未对权利软件构成侵权，应申请源代码同一性鉴定并预交鉴定费，否则将承担相应不利后果。

得翼公司、加米小熊公司、卓天祥表示清楚，其同意鉴定，但不同意预交鉴定费。

城北公司明确要求本案适用法定赔偿，并提交了以下证据：1.公证费发票一张。

该发票编号为No09259811、金额为1320元。

2.委托代理协议及律师费发票。

律师费发票涉及的编号为No10759087、金额为30000元。

3.担保服务费发票一张。

该发票编号为No32820897、金额为4000元。

4.城北公司自行编制的企业年度开发费用结构明细表。

上述明细表未见任何有效签章信息，核算的研究开发投入额为733931.82元。

5.得翼公司许可他人使用软件名录及微商控价系统合同书。

上述名录载明：20多个微信公众号对应的微官网网址的尾部信息显示为××；

上述系统合同书载明：甲方为闪顺（香港）实业有限公司，乙方为得翼公司，项目名称为微商控价授权管理系统，项目总金额为32000元及周楚莹等信息，落款处有得翼公司签章信息，但并无闪顺（香港）实业有限公司签章。

据此，城北公司请求法院考虑被告的侵权获利及城北公司的经济损失。

针对上述证据，加米小熊公司、得翼公司、卓天祥认为公证费、律师费及担保服务费未显示与本案的关联性；

开发费用表格系城北公司自行制作，许可他人使用软件名录上并不能显示使用权利软件的情况，系统合同未见甲方签章，均不予认可。

原审法院认为，城北公司提交了权利软件的著作权登记证书，在没有相反证据的情况下，可以认定其是权利软件的著作权人。

关于被诉侵权软件是否构成侵害权利软件著作权的问题。

首先，卓天祥于2016年4月与城北公司建立劳动关系，曾为城北公司员工，其入职时登记的紧急联系人为得翼公司的主要人员周楚莹，且其为××网站的域名联系人，该网站的主办单位为得翼公司。

上述事实说明，卓天祥与得翼公司关系密切，得翼公司存在接触权利软件的可能性。

其次，依据城北公司提交的（2017）粤广海珠第43041号公证书，登录http：//cmsj.××/index.php/Home/Index/homepage网页，显示“诚棉世家”多处信息及“诚棉世家”授权证书，点击“诚棉世家”微商防伪系统显示有两个二维码，扫描该二维码出现诸多与“依美”“城北科技”相关信息；

另行登录“http//xes.××/index.php/admin/public/footer”“http//xes.××/index.php/admin/G/s”网址后出现“城北技术”标识信息。

上述标识信息与权利软件名称、城北公司企业信息基本一致，加米小熊公司、得翼公司、卓天祥对此无法做出合理解释。

最后，将（2017）粤广海珠第45994、45995号公证书中记载的被诉侵权软件运行界面与城北公司向本院提交的其于中国版权保护中心备案的部分运行界面进行比对，两者均为微商管理系统，在界面功能设计、结构布局、图形标识等方面均具有一定的相似性。

至此，城北公司主张得翼公司抄袭权利软件，已达到初步证明的标准。

得翼公司辩称被诉侵权软件系其独立开发，与权利软件存在实质区别，应当承担相应的举证责任。

计算机软件包括计算机程序及其有关文档，最终确定被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似需依赖于源程序的同一性鉴定。

如前所述，城北公司已完成初步证明责任，进一步的举证责任转移至得翼公司，得翼公司若认为被诉侵权软件与权利软件不构成实质性相似，应申请源程序鉴定并预交相应的鉴定费。

但是，经原审法院释明后得翼公司明确表示不申请源程序鉴定且不同意预交鉴定费，其应承担相应的不利后果。

据此，原审法院认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，被诉侵权软件构成侵害权利软件著作权。

关于民事责任承担的问题。

得翼公司未经城北公司许可，开发并向公众提供被诉侵权软件，侵害了城北公司对权利软件享有的复制权、发行权。

加米小熊公司未经许可为商业目的使用被诉侵权软件复制品，侵害了城北公司对权利软件享有的复制权。

城北公司诉请得翼公司、加米小熊公司停止使用并删除被诉侵权软件，原审法院予以支持。

虽然卓天祥为城北公司的前员工，但其仅为××网页域名的联系人，城北公司亦无直接证据证明卓天祥实施了著作权侵权行为，故城北公司诉请卓天祥承担侵权责任，依据不足，原审法院不予支持。

《计算机软件保护条例》第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。

本案中，加米小熊公司为涉案微信公众账号的经营主体，涉案微信公众账号网页的尾部××网站域名的主办单位为得翼公司。

加米小熊公司抗辩被诉侵权软件系由得翼公司开发，由得翼公司提供，得翼公司对此亦予确认。

城北公司主张得翼公司与加米小熊公司构成共同侵权，但依据本案现有证据，不足以证明得翼公司与加米小熊公司之间存在共同侵权的意思联络。

故此，原审法院认定，加米小熊公司能证明其使用的被诉侵权软件有合法来源，其不承担赔偿责任，本案赔偿责任应由得翼公司承担。

关于赔偿损失的数额问题。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，鉴于本案城北公司的实际损失、得翼公司的违法所得数额均难以确定，原审法院根据城北公司的请求依法酌定本案的赔偿金额。

主要考虑以下因素：1.权利软件的类型。

权利软件为一款微商控价系统，应用广泛，具有较高的市场价值。

2.侵权行为的性质与主观恶意。

得翼公司实施复制、发行行为，在得翼公司开发的涉案系统能直接扫描得出城北公司相关标识信息，说明得翼公司在主观上系明知，为故意侵权，恶意明显。

3.侵权规模。

虽然城北公司提交了研发成本、微商控价系统合同书、得翼公司许可使用软件名录，但上述研发成本记录清单、得翼公司许可使用软件名录均系城北公司自行制作，系统合同书上未见甲方为闪顺（香港）实业有限公司签章信息，上述材料真实性难以确定，且许可使用软件名录中无法显示涉及微信公众号使用的软件是否被诉侵权软件，故上述证据无法作为判赔依据。

但城北公司本案中提交的时间戳光盘内的“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”，其中亦涉及多个微信公众号登录界面信息，与被诉侵权软件类似。

据此可见，得翼公司存在一定的侵权规模。

4.维权合理支出。

本案中，城北公司为制止著作权侵权行为，确实进行了多次保全证据公证，并且聘请专业律师出庭应诉。

综上分析，原审法院酌定得翼公司赔偿城北公司300000元（含维权合理支出）。

城北公司超出上述金额部分的诉请，原审法院不予支持。

原审法院判决：一、加米小熊公司、得翼公司自本判决生效之日起停止侵害城北公司“依美微商控价系统V1.0”软件（软著登字第1316184号）著作权的行为，并删除侵权软件；

二、得翼公司自本判决生效之日起十日内赔偿城北公司经济损失及合理维权开支共300000元；

三、驳回城北公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由城北公司负担9660元，得翼公司负担4140元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院另查明：城北公司在原审起诉状中称，其发现加米小熊公司在微信公众号“学而尚国学机”（微信号：×××）上使用了其“依美微商控价系统Ｖ1.0”，该软件来源及提供者为网页ｘｅｓ.××，该网页域名所有人为得翼公司。

此外，城北公司展开调查发现，市面上多家微商品牌使用的类似软件都来源于得翼公司。

遂城北公司认为加米小熊公司、得翼公司、卓天祥侵害了其著作权。

在本案二审中，城北公司称，其在原审中提交了两张载有以时间戳形式取证的网页光盘，其中一张光盘中载有17个网站，另一张光盘中载有7个网站，这些网站所使用的微商管理系统均是侵权软件，其在本案中主张侵权的软件包括上述所有网站及加米小熊公司网站、“诚棉世家”网站使用的微商管理系统，即共计26家网站使用的软件。

得翼公司称，城北公司在原审主张侵权的软件仅为加米小熊公司网站使用的微商管理系统，其他网站与本案无关。

经查，城北公司在原审诉讼中提交了两张以时间戳方式取证的光盘，其中一张光盘中有19个网站的相关网页（该19个网站的域名分别为：apiyoo.××、apiyoo.××-wildwood、azw.××、deslim.××、××、dy88.××、hqy.××、hws.××、jmm.××、lespela.××、marasil.××、pma.××、siluo.××、somill.××、ub.××、yf.××、yyd.××、zkgt.××、zvz.××）。

另一张光盘中有名为“广州得翼新增时间戳”的文件夹及名为“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”的表格。

其中，文件夹中有7个网站的相关网页（该7个网站的域名分为：gj.××、kst.××、loebea.××、ms.××、qre.××、ss.××、wx.××），以及名为“学而尚国学机微商后台操作视频推文”“学而尚国学机物流查询、代理升级推文”两个文件夹。

“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”表格中载有10个网站的域名，除了上述7个网站域名外，还有baken.××、xes.××、qmd.××等3个网站域名。

城北公司在原审中提交的证据目录列明的证据8为“公众号代理后台登陆情况”，即第45994号、45995号公证书，证据9为“相关微商品牌使用被告二提供的软件（附光盘）”。

原审庭审中，法庭询问城北公司：“你方主张被告侵权的证据是？

”城北公司回答：“1.证据八、九，经过与我方的平台界面（46001号公证书）比对，是完全相同的。

2.卓天祥原来是原告的员工，是有接触过我方的软件。

3.43041号公证书附件第5页通过扫描被告方的二维码，可以直接登陆到我方的网站，该网站显示原告的界面，如果是被告独创，是不会进入到原告的界面的，这属于被告方在抄袭时的漏洞。

4.广州得翼网络有限公司的网站上有城北技术，是原告的版权标注。

”法庭询问：“原告，比对的是哪个界面的？

”城北公司回答：“我方以备案的界面与45994号、45995号公证书进行比对，对于不涉及源代码的可提交给被告一份复印件进行比对。

”得翼公司回应：“公证书43041号诚棉世家项目并非被告的，该项目的源代码文档从未保全在被告处。

根据被告核实，该项目是属于原告的，是由原告离职员工进行维护后又将该项目移交委托代理人刘利喜。

其次也没有证据显示该网站与被诉侵权软件有关。

” 城北公司在中国版权保护中心对权利软件进行著作权登记时提交的材料有60页源代码和文档《依美微商控价系统用户操作说明书》，其中《依美微商控价系统用户操作说明书》载有多幅系统界面截图。

原审判决用作比对的权利软件界面即该《依美微商控价系统用户操作说明书》中的相关截图。

在原审诉讼中，城北公司以光盘形式向原审法院提交了权利软件的源代码。

得翼公司也以光盘形式向原审法院提交了被诉侵权软件的源代码。

原审查明的其他事实基本属实，且有当事人提供的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）得翼公司是否侵害了城北公司对权利软件享有的著作权；

（二）得翼公司是否具有接触权利软件的可能性；

（三）如侵权成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个争议焦点问题。

著作权侵权判定的一般规则是“接触加实质性近似减去合法来源”，即被诉侵权人具有接触权利作品的可能性；

被诉侵权作品与权利作品构成相同或实质性近似；

对于该相同或实质性近似的内容，被诉侵权人无合法来源。

在侵害计算机软件著作权的判定中，同样需要遵循该规则。

对于被诉侵权软件与权利软件构成相同或实质性近似的判断而言，一般需要考虑到如下方面： 第一，根据当事人主张确定具体的权利软件与被诉侵权软件，明确具体的侵权软件指向、数量等，固定清楚当事人的诉讼请求。

第二，将权利软件与被诉侵权软件进行比对，判断两者的表达是否相同或实质性近似。

《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

”可见，计算机程序通常包括目标程序（即代码化指令序列）与源程序（即符号化指令序列或者符号化语句序列），目标程序是由源程序经计算机等信息处理装置自动转换而来，两者为同一作品。

通常情况下，源程序经编译后转换成目标程序，计算机等信息处理装置读取目标程序后，呈现出软件运行界面、运行结果等可视化内容，可见软件运行界面、运行结果等可视化内容虽然由源程序经目标程序而产生，但其仅为计算机程序运行的外在呈现，而不是程序本身，相同的运行界面、运行结果等既可以由同一源程序生成也可以由不同的源程序生成，故决定一个计算机软件作品内容的是源程序而非运行界面、运行结果等可视化内容,也即计算机软件作品的表达主要体现在源程序中。

因此，在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。

权利软件与被诉侵权软件“相同或实质性近似”属于侵权构成要件，根据“谁主张，谁举证”的原则，通常情况下，权利人应当对该要件事实负有举证责任。

但鉴于被诉侵权软件源程序通常由被诉侵权人保存，权利人通常难以取得，故在权利人有初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似等，则通常需要被诉侵权人提供被诉侵权软件的源程序以供比对。

如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。

如果难以对源程序进行比对而需要通过鉴定确定两者一致性，则通常应当由负有举证责任的权利人提出申请，并承担相应的法律后果。

因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似，且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。

第三，在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。

本案中，首先，城北公司在起诉状中陈述其发现加米小熊公司在公众号“学而尚国学机”上使用了被诉侵权软件，该软件来源于网页“xes.××”，同时又陈述多家微商品牌都使用了类似软件。

在城北公司提供的侵权证据中，除第45994号、45995号公证书载明的加米小熊公司网站外，其还提供了两张以时间戳形式取证的光盘，分别载有19个网站和7个网站的相关网页。

在原审判决对城北公司的证据列举中却未出现上述载有19个网站相关网页的光盘。

在原审庭审中，得翼公司提出显示为“诚棉世家”的网站使用的软件与被诉侵权软件无关时，原审法院也未让城北公司进一步明确其本案主张的具体被诉侵权软件。

在本院二审诉讼中，城北公司又陈述其在原审中主张侵权的软件是26个网站使用的软件。

可见，城北公司在原审程序中主张侵权的软件数量、具体指向均不清晰，原审判决未就此进一步确定和查明，属于未固定清楚城北公司的诉讼请求。

其次，原审判决在比对加米小熊公司网站使用的软件界面与城北公司登记的权利软件运行界面的基础上，认定侵权成立，但在未固定清楚城北公司主张侵权软件的具体指向和数量的情况下，又将显示为“诚棉世家”的网站使用的软件中的相关信息作为判定侵权成立考虑的因素，且在确定判赔数额时还考虑了上述载有7个网站网页的时间戳光盘中的“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”记载的网站登陆界面信息，且也未将显示为“诚棉世家”的网站及该“得翼2018年9月3日新提交侵权项目表”记载的网站使用的软件与权利软件进行比对，未对该些软件与加米小熊公司网站使用的软件是否为同一软件作出认定，故原审判决的该判定缺乏事实基础，属于事实认定错误。

最后，城北公司、得翼公司分别提交了权利软件、被诉侵权软件的源程序，且原审法院根据城北公司的申请也保全了被诉侵权软件的源程序，故本案具备比对源程序的条件，原审法院应当组织当事人对源程序进行比对。

因判定被诉侵权软件是否构成对权利软件的抄袭，最终需要通过比对两软件源程序是否相同或实质性近似，而非以软件运行界面等近似或者被诉侵权软件中出现了与权利人有关的标识等为标准，且判定两软件源程序是否相同或实质性近似属于侵权构成要件，需要权利人对此进行举证，故即使能够确定“诚棉世家”网站使用的软件与被诉侵权软件是同一的，在扫描“诚棉世家”网站网页中微商防伪系统的二维码后出现的页面上有城北公司的相关信息与标识，以及登录加米小熊公司网址后出现“城北技术”相关信息，也不足以导致将证明源程序一致的责任转移给得翼公司，但在证明得翼公司是否接触过权利软件的事实时可以对此加以考虑，因此在本案需要鉴定时，应当由负有举证责任的城北公司提出申请并预交鉴定费。

但原审判决却将申请鉴定的责任分配给了得翼公司，在得翼公司不申请鉴定的情况下，导致未能比对源程序而仅根据软件运行界面、结果等可视化内容的近似得出侵权成立的结论。

原审判决该认定属于因举证责任分配错误而导致的侵权判定结论错误。

综上，原审判决未清楚固定当事人诉讼请求，且在举证责任分配、软件比对等方面存在错误，从而导致侵权判定错误，本案应发回重审。

本院对其他争议焦点问题不再评述。

综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律有误，得翼公司上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初138号民事判决；

二、本案发回广州知识产权法院重审。

上诉人广州得翼网络有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退回。

审判长　　刘晓军 审判员　　李自柱 审判员　　唐小妹 二〇二〇年五月二十日 法官助理郑文思 书记员薛伟聪 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终166号 案　　由 侵害计算机软件著作权纠纷 合议庭 审判长：刘晓军 审判员：李自柱、唐小妹 法官助理：郑文思 书记员：薛伟聪 裁判日期 2020年5月20日 涉案计算机软件 “依美微商控价系统V1.0” 关键词 计算机软件；

源程序；

举证责任 当事人 上诉人（原审被告）：广州得翼网络有限公司 被上诉人（原审原告）：广州城北信息科技有限公司; 原审被告：北京加米小熊科技有限公司 原审被告: 卓天祥。

裁判结果 一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初138号民事判决；

二、本案发回广州知识产权法院重审。

涉案法条 《计算机软件保护条例》第三条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项。

法律问题 计算机软件著作权侵权判断 裁判观点 在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。

如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。

因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似，且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。

在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。