{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法知民终165号 上诉人（原审被告）：广州市微斯咖网络科技有限公司。

住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：刘斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶秉光，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘斌，男，汉族，1989年8月2日出生，广州市微斯咖网络科技有限公司法定代表人，住广东省龙门县。

委托诉讼代理人：叶秉光，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州城北信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市海珠区新港西路135号中大科技综合楼A座自编1403A。

法定代表人：邱敏敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈震，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝刚，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

原审被告：钟学亮，男，汉族，1990年5月20日出生，住广东省龙门县。

委托诉讼代理人：叶秉光，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。

上诉人广州市微斯咖网络科技有限公司（简称微斯咖公司）、刘斌因与被上诉人广州城北信息科技有限公司（简称城北公司）、原审被告钟学亮侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年8月8日作出的(2018)粤73民初140号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭,并于2020年4月21日公开开庭审理了本案，上诉人微斯咖公司、刘斌及原审被告钟学亮的共同委托诉讼代理人叶秉光、李久禄，被上诉人城北公司的委托诉讼代理人李宝刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

微斯咖公司、刘斌上诉请求：1.撤销（2018）粤73民初140号民事判决书主文第一项、第二项和第三项；

2.改判驳回城北公司全部诉讼请求；

3.由城北公司承担一审、二审案件受理费。

事实和理由：（一）原审判决关于微斯咖公司侵害城北公司主张权利的涉案软件“依美微商控价系统V1.0”（简称权利软件）著作权的认定错误。

1.城北公司本案主张侵权的软件是微斯咖公司客户宁波知心鸟保洁用品有限公司（简称知心鸟公司）网站后台程序，但原审判决却以与被诉侵权软件无关的西安佳立佳生物医药有限公司（简称佳立佳公司）网站中的链接信息作为判定侵权成立的依据。

2.原审判决将城北公司在中国版权保护中心登记的权利软件的界面与第45996号、45997号公证书公证保全的知心鸟公司网站使用的软件界面进行比对，得出侵权的结论。

但该登记的权利软件界面不完整，且公证保全的软件界面不等于被诉侵权软件界面，被诉侵权软件应该是原审法院保全的知心鸟公司网站后台程序。

故原审判决比对对象错误。

3.即使比对上述界面，两者也存在诸多不同，不构成近似。

而且，原审判决未考虑到两软件因均属于微商管理软件，必然在功能设计、结构布局等方面具有一定相似性的事实。

4.在权利软件与被诉侵权软件均有源代码的情况下，原审法院未比对源代码，而仅比对运行界面，且将两软件源代码不一致的举证责任错误分配给微斯咖公司，在微斯咖公司不申请鉴定并预交鉴定费的情况下，错误得出侵权成立的结论。

（二）原审判决关于微斯咖公司具有接触权利软件可能性的认定有误。

钟学亮曾任职于城北公司的非研发技术岗位，通常不可能接触到权利软件的源代码、目标程序等，故微斯咖公司不可能从钟学亮处接触到权利软件，但原审判决以钟学亮与微斯咖公司关系密切为由认定微斯咖公司具有接触权利软件的可能性，属于事实认定错误。

（三）原审判决确定赔偿数额时，将城北公司提交的时间戳光盘中与本案无关的软件作为本案侵权规模予以考虑，且错误认定微斯咖公司存在恶意，导致确定了过高的赔偿数额。

另外，软件开发成本、后期维护成本均不应算作涉案软件的市场价值，在确定赔偿数额时不应考虑。

（四）原审判决忽略了刘斌的财产独立于微斯咖公司的事实，错误判定刘斌承担连带责任。

综上，请求二审法院判如所请。

城北公司辩称：（一）城北公司已完成了举证责任，本案举证责任已转移至微斯咖公司，微斯咖公司应当举证证明被诉侵权软件与权利软件不构成实质性近似。

（二）佳立佳公司使用的软件来源于微斯咖公司，与知心鸟公司使用的软件是同一侵权软件。

（三）知心鸟公司使用的软件系统中发现多处城北公司的信息，说明该被诉侵权软件来源于城北公司。

（四）虽然本案以知心鸟公司使用的软件展开比对举例，但城北公司主张侵权的是微斯咖公司37个微商客户的管理系统，城北公司在原审证据9时间戳光盘和原审补充证据时间戳光盘中对此进行了举证，这些微商客户使用的管理软件与知心鸟公司使用的软件也是同一软件，无需再行比对。

可见，微斯咖公司侵权规模及获利巨大。

（五）微斯咖公司与刘斌财产混同，刘斌应当承担连带责任。

综上，原审判决正确，请求二审法院予以维持。

钟学亮述称：同意微斯咖公司和刘斌的上诉意见。

城北公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月5日立案受理，城北公司起诉请求：1.判令微斯咖公司、刘斌、钟学亮停止使用并删除被诉侵权软件；

2.判令微斯咖公司、刘斌、钟学亮连带赔偿城北公司经济损失100万元（包含调查取证费、证据保全费、律师费等合理开支）3.判令微斯咖公司、刘斌、钟学亮承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：城北公司为有限责任公司，成立于2013年8月20日，注册资本为100万元，经营范围为科技推广和应用服务业。

微斯咖公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东为刘斌，成立于2016年9月19日，注册资本为100万元，经营范围为研究和试验发展。

城北公司是“依美微商控价系统V1.0”计算机软件的著作权人。

该软件著作权由城北公司原始取得。

软件开发完成及首次发表于2016年3月7日。

2016年6月12日，国家版权局对该软件进行登记，登记号为2016SR137567，证书号为软著登字第1316184号。

城北公司为证明微斯咖公司、刘斌、钟学亮实施了著作权侵权行为，提交了以下证据：1.公众账号主体信息打印件。

该打印件载明：微信名为“ＡＶＥＳＮＵＳ”、微信号为“ｇｈ_ｆｄ7ｄ40ｅｆｃ7ｃｏ”的账号主体为知心鸟公司，该账号于2017年2月15日完成微信认证。

2.工业和信息化部地址／域名信息备案管理系统打印件。

该打印件载明：网站名称为微斯咖、网站负责人姓名为刘斌、网站首页网址为ｗｗｗ.××、网站域名为××、网站主办单位为微斯咖公司。

3.（2017）粤广海珠第45998号公证书。

该公证书的主要内容为××域名查询情况，经查询××域名的ＡｄｍｉｎＮａｍｅ（管理员）、ＡｄｍｉｎＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ（域名联系人）、ＴｅｃｈＮａｍｅ（技术联系人）均为ＺｈｏｎｇＸｕｅＬｉａｎｇ。

4.微斯咖公司工商登记及公司账户信息。

上述对私账户信息均为刘斌的账户，并加盖微斯咖公司公章。

5.新员工录用登记表、劳动合同及微斯咖公司工作照片。

上述证据的主要内容为：城北公司与钟学亮签订劳动合同情况（合同期限为2015年1月13日-2016年12月12日），钟学亮的工作内容为销售，钟学亮的专业为计算机网络技术等；

上述照片为几张工作场景的照片。

6.（2017）粤广海珠第46001号公证书。

该公证书载明：登陆ｈｔｔｐ:／／ｃｈｅｅｒｉｇｏ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ／ｉｎｄｅｘ,输入相应经销商账户后，进入“纤丽菓经销商后台”，进行如下操作：“纤丽菓经销商后台”载明“微信代理授权、下级代理生成、下级代理查看、代理申请管理、虚拟币管理、订单管理”等菜单项；

点击“下级代理生成”弹出“生成分享链接”后点击“联创”返回；

点击“代理申请管理”后返回；

点击“虚拟币管理”弹出网页，在网页中依次点击“我要充值”“我的充值记录”“我要审核”“转账管理”“转账虚拟币管理记录”“我的流水账记录”返回；

继续依次点击“订单管理”“我的提货价”“我的订单”“下级客户订单”“下级代理价格”“调货记录”“零售发货”“经销商返利”返回；

再次点击“经销商返利”，在弹出网页依次点击“订单返利”“我应付返利”“我推荐的代理”，继续在网页中点击“扫码产品库存”“我的进货量”“我的出货量”“我的库存量”“我的零售记录”。

其中“经销商名片”载明“浙江纤丽菓健康科技有限公司授权证书”等信息。

该证据拟证明城北公司将权利软件授权第三方使用，其登陆第三方后台操作情况，上述界面即为权利软件的界面。

7.时间戳光盘。

上述光盘包含17个网址尾部信息显示为××文件夹，分别打开上述文件夹有对应不同公司的微商防伪系统登录界面截图及视频信息等。

拟证明微斯咖公司为多家公司提供被诉侵权软件。

8.佳立佳公司网页域名链接信息。

上述链接信息载明：访问“ｈｔｔｐ／／ｌｓｂ.××”,扫描该网页中微商防伪系统的二维码后出现的网页载明：“ＹＩＭＥＩ依美二维码集团”“ＣＢＮｅｗｓ城北科技新闻中心”“城北科技位于广州中山大学国家科技园、是一家集团图像识别技术及大数据处理的高新企业。

专注于二维码技术、物联网研发及运营、防伪工程、展会数字化、移动互联网开发。

”“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ2013-2015城北科技……”等信息。

该证据拟证明扫描微斯咖公司网址内被诉侵权软件运行界面中的二维码可以直接登录城北公司网址，出现城北公司的界面。

9.（2017）粤广海珠第45996、45997号公证书。

上述两份公证书载明：登录“ｈｔｔｐ：／／ａｖｅｓｎｕｓ.××”，多处出现“ＡＶＥＳＮＵＳ”等信息，并选择相应的产品及授权书，及查看二维码，且同时出现上述网页前台操作的软件运行界面;登录ｈｔｔｐ／／ａｖｅｓｎｕｓ.××／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ，并输入相应账户号，出现“Ａｖｅｓｎｕｓ经销商后台-微信代理授权、下级代理生成、下级代理查看、虚拟币管理、代理申请管理、订单管理……”“ＡＶＥＳＮＵＳ授权证书”等内容，依次点击上述“下级代理生成”“下级代理查看”等菜单项并进入相应界面，且同时出现上述网页后台操作的软件运行界面。

针对上述证据，微斯咖公司、钟学亮、刘斌认为，对证据1、2、4无异议；

关于证据3，无法看到钟学亮是域名管理者的信息；

关于证据5，只能看出钟学亮仅负责城北公司的销售工作，与本案无关，且亦无法看出钟学亮在微斯咖公司处工作；

关于证据6，登录后台需要账户及密码，对城北公司可以登录他人后台存疑；

关于证据7，该证据是城北公司自行制作真实性无法核实，上述涉及网页的前端界面与城北公司提交的权利软件前端界面有区别，且即使前端界面相似，也不能证明其后台源代码相同；

关于证据8，佳立佳公司与本案无关，都是根据每个客户的需求进行开发，不能确认为同一软件；

关于证据9，上述被诉侵权软件并未标注版权信息。

城北公司在本案原审过程中，申请对涉及微斯咖公司网址后台储存于阿里云计算有限公司服务器中的子域名avesnus.××(IP:121.41.77.××)所对应的软件源代码、数据库等相关内容进行证据保全。

原审法院同意其该申请并出具民事裁定书，前往阿里云计算有限公司复制了子域名avesnus.××(IP:121.41.77.××)所对应的软件源代码、数据库等相关内容。

但基于技术原因，上述复制软件源代码、数据库等相关内容需要通过技术手段才能打开。

双方当事人对原审法院调取的上述证据材料并无异议。

另,微斯咖公司、刘斌、钟学亮认为原审法院于本案中进行保全的证据材料即含有被诉侵权软件的源代码，应将原审法院保全的上述源代码与被诉侵权软件运行界面进行比对。

城北公司向原审法院提交了其于中国版权保护中心备案的权利软件源代码及部分运行界面，主张将权利软件的备案界面与（2017）粤广海珠第45996、45997号公证书中记载的被诉侵权软件运行界面进行比对。

经比对，城北公司认为权利软件系统界面功能设计、板块结构布局、背景格调、各种图标识等情况都与被诉侵权软件界面相同，微斯咖公司、刘斌、钟学亮公司只是做了小幅度修改，不产生实质性差异。

另外，虽然微斯咖公司的有些界面从城北公司的备案系统文件界面中无法找到，这是由于备案文件只需要截取部分界面备案即可，主要还是应当以源代码为准，从城北公司提交的（2017）粤广海珠第46001号公证书中看关于城北公司客户使用界面对比的话，更多界面都可以从中找到，说明两者的一致性。

微斯咖公司、刘斌、钟学亮表示两者区别明显。

原审庭审中，法庭询问如本案需要鉴定，双方当事人是否同意就本案权利软件源代码与被诉侵权软件源代码进行同一性鉴定，双方当事人均表示同意。

城北公司认为其于本案中提交的现有证据已初步证明微斯咖公司、刘斌、钟学亮接触过权利软件，比对界面也存在相似，其已完成举证责任，故应由微斯咖公司、刘斌、钟学亮申请鉴定并预交鉴定费。

微斯咖公司、刘斌、钟学亮认为举证责任在城北公司，应由城北公司申请鉴定并预交鉴定费。

根据已查明的案件事实，并结合本案现有证据，原审法院向微斯咖公司、刘斌、钟学亮释明：其若认为被诉侵权软件未对权利软件构成侵权，应申请源代码同一性鉴定并预交鉴定费，否则将承担相应不利后果。

微斯咖公司、刘斌、钟学亮表示清楚，其同意鉴定，但不同意预交鉴定费。

微斯咖公司为证明其未实施著作权侵权行为，提交了以下证据：1.《品牌控价系统合同书》、Avesnus系统开发需求书。

上述合同书由甲方（知心鸟公司）、乙方（微斯咖公司）签订，具体合同内容载明：项目名称为“Avesnus-微商品牌控价防伪授权系统”，预计工作日“乙方在收齐甲方必要素材资料后，在15个工作日内基本完成项目的制作及设计，并交甲方审阅”，系统开发“甲方本次订购微商品牌控价防伪授权系统……价格为15000元/套，若甲方在合同期内要求增、减、改已经双方确认的系统功能，乙方可视难度另行收取变更费用”，项目总金额（不含税价）“19000元，其中系统开发费15000元，防伪标志费4000元”等信息；

上述系统开发需求书载明：Avesnus系统开发需求的相关内容。

2.Thinkphp官网打印件。

上述打印件载明Thinkphp具体开发框架的介绍。

3.“纤丽菓”、Avesnus微信公众号认证信息打印件。

上述打印件载明：浙江纤丽菓科技有限公司的微信公众号于2018年4月16日完成微信认证，知心鸟公司的微信公众号于2018年3月9日完成微信认证等。

4.浙江纤丽菓科技有限公司工商登记信息。

5.企业年度审计报告、研发开发费用专项鉴定报告。

上述审计报告及专项鉴定报告均以微斯咖公司为报告主体所出具。

针对上述证据，城北公司认为，根据微斯咖公司的年度审计报告可知其获利高，其他证据则均与本案不具有关联性，上述证据不能证明微斯咖公司独立开发被诉侵权软件。

刘斌、钟学亮对上述证据并无异议。

城北公司明确要求本案适用法定赔偿，并提交了以下证据：1.公证费发票一张。

该发票编号为No09259812、金额为2640元。

2.委托代理协议及律师费发票。

律师费发票涉及的编号为No10759087、金额为30000元。

3.担保服务费发票一张。

该发票编号为No32820897、金额为4000元。

4.城北公司自行编制的企业年度开发费用结构明细表。

上述明细表未见任何有效签章信息，核算的研究开发投入额为733931.82元。

5.微斯咖公司许可他人使用软件名录。

上述名录载明：19个微信公众号对应的微官网网址的尾部信息显示为××。

针对上述证据，微斯咖公司、刘斌、钟学亮认为公证费及律师费未显示与本案的关联性；

开发费用表格系城北公司自行制作，许可他人使用软件名录上并不能显示使用涉案软件的情况，均不予认可。

原审法院认为，城北公司提交了权利软件的著作权登记证书，在没有相反证据的情况下，可以认定其是权利软件的著作权人。

关于被诉侵权软件是否构成侵害权利软件著作权的问题。

首先，钟学亮于2015年1月与城北公司建立劳动关系，曾为城北公司员工，且其为××网站的域名联系人、管理员、技术联系人，该网站的主办单位为微斯咖公司。

上述事实说明，钟学亮与微斯咖公司关系密切，微斯咖公司存在接触涉案软件的可能性。

其次，依据城北公司提交佳立佳公司网页域名链接信息，访问“http//lsb.××”,扫描该网页中微商防伪系统界面的二维码出现的网页中有关于“依美”“城北科技”的信息。

上述标识信息与涉案软件名称、城北公司企业信息基本一致，微斯咖公司、刘斌、钟学亮对此无法做出合理解释。

最后，将（2017）粤广海珠第45996、45997号公证书中记载的被诉侵权软件运行界面与城北公司在中国版权保护中心备案的部分运行界面进行比对，两者均为微商管理系统，在界面功能设计、结构布局、图形标识等方面均具有一定的相似性。

至此，城北公司主张微斯咖公司抄袭涉案软件，已达到初步证明的标准。

微斯咖公司辩称被诉侵权软件系其依据客户需求由其自行独立开发，与涉案软件存在实质区别，应当承担相应的举证责任。

计算机软件包括计算机程序及其有关文档，最终确定被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似需依赖于源程序的同一性鉴定。

如前所述，城北公司已完成初步证明责任，进一步的举证责任转移至微斯咖公司，微斯咖公司若认为被诉侵权软件与权利软件不构成实质性相似，应申请源程序鉴定并预交相应的鉴定费。

但是，经原审法院释明后微斯咖公司明确表示不申请源程序鉴定且不同意预交鉴定费，其应承担相应的不利后果。

据此，原审法院认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，被诉侵权软件构成侵害权利软件著作权。

关于民事责任承担的问题。

微斯咖公司未经城北公司许可，开发并向公众提供被诉侵权软件，侵害了城北公司对权利软件享有的复制权、发行权。

城北公司诉请微斯咖公司停止使用并删除被诉侵权软件，原审法院予以支持。

虽然钟学亮为城北公司的前员工，但其仅为weisika.net网页域名的联系人、管理员、技术联系人，城北公司亦无直接证据证明钟学亮实施了著作权侵权行为，故城北公司诉请钟学亮承担侵权责任，依据不足，原审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额问题。

鉴于本案城北公司的实际损失、微斯咖公司的违法所得数额均难以确定，原审法院根据城北公司的请求，并主要考虑如下因素，酌定本案的赔偿金额：1.涉案软件的类型。

涉案软件为一款微商控价系统，应用广泛，具有较高的市场价值。

2.侵权行为的性质与主观恶意。

微斯咖公司实施复制、发行行为，在微斯咖公司开发的涉案系统能直接扫描得出城北公司相关标识信息，说明微斯咖公司在主观上系明知，为故意侵权，恶意明显。

3.侵权规模。

虽然城北公司提交了研发成本、微商控价系统合同书、微斯咖公司许可使用软件名录，但上述研发成本记录清单、微斯咖公司许可使用软件名录均系城北公司自行制作，上述材料真实性难以确定，且许可使用软件名录中无法显示涉及微信公众号使用的软件是否被诉侵权软件，故上述证据无法作为判赔依据。

但城北公司本案中提交的时间戳光盘内的涉及多个微信公众号登录界面信息，与被诉侵权软件类似。

据此可见，微斯咖公司存在一定的侵权规模。

4.维权合理支出。

本案中，城北公司为制止著作权侵权行为，确实进行了多次保全证据公证，并且聘请专业律师出庭应诉。

综上分析，原审法院酌定微斯咖公司赔偿城北公司350000元（含维权合理支出）。

因微斯咖公司为自然人独资的有限责任公司，刘斌为该公司的唯一股东，其未提交证据证明微斯咖公司财产独立于自己的财产，故依法应当对微斯咖公司的上述赔偿数额承担连带责任。

原审法院判决：一、微斯咖公司自本判决生效之日起停止侵害城北公司“依美微商控价系统V1.0”软件（软著登字第1316184号）著作权的行为，并删除侵权软件；

二、微斯咖公司自本判决生效之日起十日内赔偿城北公司经济损失及合理维权开支共350000元；

三、刘斌对上述微斯咖公司的赔偿数额承担连带责任；

四、驳回城北公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由城北公司负担8970元，微斯咖公司、刘斌负担4830元。

本院二审期间，城北公司为证明其主张，向本院提交了3份证据： 证据1：查询域名lsb.weisika.net相关信息的网页打印件（1页），证明佳立佳公司该域名与知心鸟公司网站域名avesnus.××同在微斯咖公司主域名××服务器上，两者IP地址一致，因此佳立佳公司该网站使用的软件与知心鸟公司网站使用的软件是同一系统。

证据2：城北公司源代码截图（1个）、域名为ｃｈｅｅｒｉｇｏ.××的网页截图（2个）、知心鸟公司网站ａｖｅｓｎｕｓ.××网页截图（2个），证明城北公司在自己的源代码中加入了开发者加密签名“ｊｋｌ”，而该签名出现在了知心鸟公司网站的登录后台页面的ＵＲＬ中，因此知心鸟公司网站使用的系统来源于城北公司，本案侵权成立。

证据3：网页打印件（8页），证明在知心鸟公司网站ａｖｅｓｎｕｓ.××的管理后台登录界面上有城北公司网站的链接，在客户案例页面点击客户案例后跳转至城北公司的网站××、××的相关页面，因此知心鸟公司网站使用的系统来源于城北公司，本案侵权成立。

微斯咖公司和刘斌认为城北公司在原审期间具备提交上述三份证据的条件，但却未提交，故该三份证据不应作为二审期间的新证据。

此外，证据1只能证明两网站IP相同，不能证明两网站使用的系统是同一软件。

城北公司不能证明证据2中的“jkl”是开发者加密签名。

证据3的真实性不予认可。

综上，该三份证据不能证明被诉侵权软件来源于城北公司，不能证明侵权成立。

鉴于微斯咖公司和刘斌对证据1、证据2的真实性未提出异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，但仅凭该证据无法确定“jkl”是开发者加密签名，且鉴于判断两软件是否同一软件以及是否存在抄袭，一般情况下需要比对源代码才能确定，故仅凭域名、IP地址、加密签名等无法确定佳立佳公司使用的软件与知心鸟公司使用的软件是同一软件，以及微斯咖公司和刘斌构成侵权。

因证据3仅为网页打印件，微斯咖公司和刘斌对真实性不予认可，故本院对该份证据的真实性不予确认，即便该证据是真实的，基于上述同样理由，也无法因网站之间有链接跳转关系即说明侵权成立。

本院另查明：城北公司在原审起诉状中称，其发现公众号“AVESNUS”上使用了其“依美微商控价系统V1.0”，该软件来源及提供者为网页avesnus.××，该网页域名所有人为微斯咖公司的网站。

此外，城北公司展开调查发现，市面上多家微商品牌使用的类似软件都来源于微斯咖公司。

遂城北公司认为微斯咖公司、刘斌和钟学亮侵害了其著作权。

在本案二审中，城北公司称，其在原审中提交了两张载有以时间戳形式取证的网页光盘，其中一张光盘中载有17个网站，另一张光盘中载有19个网站，这些网站所使用的微商管理系统均是侵权软件，其在本案中主张侵权的软件包括上述所有网站及知心鸟公司网站使用的微商管理系统，即共计37家网站使用的软件。

微斯咖公司和刘斌称，城北公司在原审主张侵权的软件仅为知心鸟公司网站使用的微商管理系统，其他网站与本案无关。

经查，城北公司在原审诉讼中提交了两张以时间戳方式取证的光盘，其中一张光盘中有17个网站的相关网页（该17个网站的域名分别为：adam.××、aq.××、bb.××、bc.××、frk.××、gybys.××、lh.××、ljb.××、mlaj.××、mny.××、ol.××、sw.××、viska.××、wowpin.××、ydf.××、ylkg.××、zdf.××）。

另一张光盘中有16个网站的相关网页（该16个网站的域名分为：lsb.××、xjq.××、xlr.××、ay.××、nx.××、zm.××、jw.××、amh.××、jct.××、yy.××、jiaoduo.××、jmd.××、yqq.××、jpwy.××、ol.××、meb.××），其中lsb.××是佳立佳公司网站的域名。

原审庭审中，法庭询问城北公司：“你方主张被告侵权的证据是？

”城北公司回答：“平台界面（45996、45997号公证书）比对，是完全相同的。

”法庭询问：“原告，比对的是哪个界面的？

”城北公司回答：“我方以备案的界面与45996号、45997号公证书进行比对，对于不涉及源代码的可提交给被告一份复印件进行比对。

”法庭询问：“关于你方提供的证据九时间戳光盘中显示广州市微斯咖网络科技有限公司使用的域名在其客户西安佳立佳生物医药有限公司扫描二维码链接的是原告的网页。

其他没有。

”微斯咖公司回应：“以被告使用的软件为比对，如果原告认为其他也存在侵权行为，可另案起诉。

西安佳立佳生物医药有限公司与本案没有关联，都是根据每个客户的需求进行开发的，不能确认是同一个软件。

” 城北公司在中国版权保护中心对权利软件进行著作权登记时提交的材料有60页源代码和文档《依美微商控价系统用户操作说明书》，其中《依美微商控价系统用户操作说明书》载有多幅系统界面截图。

原审判决用作比对的权利软件界面即该《依美微商控价系统用户操作说明书》中的相关截图。

在原审诉讼中，城北公司以光盘形式向原审法院提交了权利软件的源代码。

微斯咖公司也以光盘形式向原审法院提交了被诉侵权软件的源代码。

二审中，双方当事人均表示原审法院因技术原因暂时未打开从阿里云计算有限公司保全的被诉侵权软件的源代码，但该源代码是能够被打开的。

原审查明的其他事实基本属实，且有当事人提供的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）微斯咖公司是否侵害了城北公司对权利软件享有的著作权；

（二）微斯咖公司是否具有接触权利软件的可能性；

（三）如侵权成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当；

（四）如侵权成立，刘斌是否应当承担连带责任。

对于第一个争议焦点问题。

著作权侵权判定的一般规则是“接触加相同或实质性近似减去合法来源”，即被诉侵权人具有接触权利作品的可能性；

被诉侵权作品与权利作品构成相同或实质性近似；

对于该相同或实质性近似的内容，被诉侵权人无合法来源。

在侵害计算机软件著作权的判定中，同样需要遵循该规则。

对于被诉侵权软件与权利软件构成相同或实质性近似的判断而言，一般需要考虑到如下方面： 第一，根据当事人主张确定具体的权利软件与被诉侵权软件，明确具体的侵权软件指向、数量等，固定清楚当事人的诉讼请求。

第二，将权利软件与被诉侵权软件进行比对，判断两者的表达是否相同或实质性近似。

《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

”可见，计算机程序通常包括目标程序（即代码化指令序列）与源程序（即符号化指令序列或者符号化语句序列），目标程序是由源程序经计算机等信息处理装置自动转换而来，两者为同一作品。

通常情况下，源程序经编译后转换成目标程序，计算机等信息处理装置读取目标程序后，呈现出软件运行界面、运行结果等可视化内容，可见软件运行界面、运行结果等可视化内容虽然由源程序经目标程序而产生，但其仅为计算机程序运行的外在呈现，而不是程序本身，相同的运行界面、运行结果等既可以由同一源程序生成也可以由不同的源程序生成，故决定一个计算机软件作品内容的是源程序而非运行界面、运行结果等可视化内容,也即计算机软件作品的表达主要体现在源程序中。

因此，在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。

权利软件与被诉侵权软件“相同或实质性近似”属于侵权构成要件，根据“谁主张，谁举证”的原则，通常情况下，权利人应当对该要件事实负有举证责任。

但鉴于被诉侵权软件源程序通常由被诉侵权人保存，权利人通常难以取得，故在权利人有初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似等，则通常需要被诉侵权人提供被诉侵权软件的源程序以供比对。

如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。

如果难以对源程序进行比对而需要通过鉴定确定两者一致性，则通常应当由负有举证责任的权利人提出申请，并承担相应的法律后果。

因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似，且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。

第三，在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。

本案中，首先，城北公司在起诉状中陈述其发现公众号“AVESNUS”上使用了被诉侵权软件，该软件来源于网页“avesnus.××”，同时又陈述多家微商品牌都使用了类似软件。

在城北公司提供的侵权证据中，除第45996号、45997号公证书载明的知心鸟公司网站外，其还提供了两张以时间戳形式取证的光盘，分别载有17个网站和16个网站的相关网页，其中载有16个网站网页的光盘中包括有佳立佳公司的网站。

在原审判决对城北公司的证据列举中却未出现上述载有16个网站相关网页的光盘。

在原审庭审中，微斯咖公司提出佳立佳公司网站使用的软件与本案无关时，原审法院也未让城北公司进一步明确其本案主张的具体被诉侵权软件。

在本院二审诉讼中，城北公司又陈述其在原审中主张侵权的软件是37个网站使用的软件。

可见，城北公司在原审程序中主张侵权的软件数量、具体指向均不清晰，原审判决未就此进一步确定和查明，属于未固定清楚城北公司的诉讼请求。

其次，原审判决在比对知心鸟公司网站使用的软件界面与城北公司登记的权利软件运行界面的基础上，认定侵权成立，但在未固定清楚城北公司主张侵权软件的具体指向和数量的情况下，又将佳立佳公司网站使用的软件中的相关信息作为判定侵权成立考虑的因素，且在确定判赔数额时还考虑了上述载有17个网站网页的时间戳光盘中的相关网站使用的软件，且也未将佳立佳公司网站及该17个网站使用的软件与权利软件进行比对，未对该些软件与知心鸟公司网站使用的软件是否为同一软件作出认定，故原审判决的该判定缺乏事实基础，属于事实认定错误。

最后，城北公司、微斯咖公司分别提交了权利软件、被诉侵权软件的源程序，且原审法院根据城北公司的申请也保全了被诉侵权软件的源程序，故本案具备比对源程序的条件，原审法院应当组织当事人对源程序进行比对。

因判定被诉侵权软件是否构成对权利软件的抄袭，最终需要通过比对两软件源程序是否相同或实质性近似，而非以软件运行界面等近似或者被诉侵权软件中出现了与权利人有关的标识等为标准，且判定两软件源程序是否相同或实质性近似属于侵权构成要件，需要权利人对此进行举证，故即使能够确定佳立佳公司网站使用的软件与被诉侵权软件是同一的，在扫描佳立佳公司网站网页中微商防伪系统的二维码后出现的页面上有城北公司的相关信息与标识，也不足以导致将证明源程序一致的责任转移给微斯咖公司，但在证明微斯咖公司是否接触过权利软件的事实时可以对此加以考虑，因此在本案需要鉴定时，应当由负有举证责任的城北公司提出申请并预交鉴定费。

但原审判决却将申请鉴定的责任分配给了微斯咖公司，在微斯咖公司不申请鉴定的情况下，导致未能比对源程序而仅根据软件运行界面、结果等可视化内容的近似得出侵权成立的结论。

原审判决该认定属于因举证责任分配错误而导致的侵权判定结论错误。

综上，原审判决未清楚固定当事人诉讼请求，且在举证责任分配、软件比对等方面存在错误，从而导致侵权判定错误，本案应发回重审。

本院对其他争议焦点问题不再评述。

综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律有误，微斯咖公司和刘斌上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初140号民事判决；

二、本案发回广州知识产权法院重审。

上诉人广州市微斯咖网络科技有限公司预交的二审案件受理费6550元及上诉人刘斌预交的二审案件受理费6550元予以退回。

审判长　　刘晓军 审判员　　李自柱 审判员　　唐小妹 二〇二〇年五月二十日 法官助理郑文思 书记员薛伟聪 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终165号 案　　由 侵害计算机软件著作权纠纷 合议庭 审判长：刘晓军 审判员：李自柱、唐小妹 法官助理：郑文思 书记员：薛伟聪 裁判日期 2020年5月20日 涉案计算机软件 “依美微商控价系统V1.0” 关键词 计算机软件；

源程序；

举证责任 当事人 上诉人（原审被告）：广州市微斯咖网络科技有限公司；

上诉人（原审被告）：刘斌；

被上诉人（原审原告）：广州城北信息科技有限公司; 原审被告:钟学亮。

裁判结果 一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初140号民事判决；

二、本案发回广州知识产权法院重审。

涉案法条 《计算机软件保护条例》第三条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项。

法律问题 计算机软件著作权侵权判断 裁判观点 在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。

如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。

因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似，且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。

在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。