江苏省常州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0411民初8188号原告：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。

法定代表人：蒋建琪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，江苏友利律师事务所实习律师。

被告：苏州博方食品有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇北环路北侧红安村。

法定代表人：邓中华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：况明，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

被告：长兴老顽童食品有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇开发区长洪路中段。

法定代表人：朱阿成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：况明，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

被告：新北区三井佰信湾百货超市，住所地江苏省常州市新北区三井街道世府邻里中心1-201。

经营者：杨文洪，男，汉族，1971年7月23日生，住江苏省苏州市虎丘区。

原告香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）与被告苏州博方食品有限公司（以下简称博方公司）、长兴老顽童食品有限公司（以下简称老顽童公司）、新北区三井佰信湾百货超市（以下简称佰信湾超市）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理；

后依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。

第一次开庭，原告香飘飘公司的委托诉讼代理人吴成刚、张慧、被告博方公司的法定代表人邓中华、被告老顽童公司的法定代表人朱阿成及上列两被告的共同委托诉讼代理人况明、被告佰信湾超市的经营者杨文洪到庭参加诉讼；

第二次开庭，原告香飘飘公司的委托诉讼代理人吴成刚、被告博方公司的法定代表人邓中华、被告博方公司和被告老顽童公司的共同委托诉讼代理人况明、被告佰信湾超市的经营者杨文洪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告香飘飘公司向本院提出诉讼请求：1.被告博方公司、被告老顽童公司立即停止生产、销售侵犯第27329018A号“”注册商标和第32083963号“”注册商标的产品；

被告佰信湾超市立即停止销售侵犯第27329018A号“”注册商标和第32083963号“”注册商标的产品。

2.被告停止不正当竞争行为，被告博方公司、被告老顽童公司停止生产、销售与原告外包装相似的产品，被告佰信湾超市停止销售与原告外包装相似的产品。

3.被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元。

4.诉讼费用由被告承担。

事实和理由：一、原告系笫27329018A号“”注册商标所有权人，该商标核定服务项目为第30类：茶饮料、可可饮料、咖啡、冰激凌、茶，注册有效期限为2019年2月7日至2029年2月6日。

该商标合法有效，因此原告依法有权对侵害商标专用权的行为，以自己的名义提起诉讼。

二、原告所创立的“”品牌拥有极高的知名度和美誉度。

原告创办于2005年8月，总投资额2.5亿元，注册资本5000万元，厂区占地面积一百亩，是目前中国最大的杯装奶茶专业制造商之一。

2008年4月，公司持有的“香飘飘”商标正式被认定为“中国驰名商标”。

香飘飘的“Meco”蜜谷果汁茶自去年7月投入市场以来，仅在第三季度就实现收入5612万元，更是在短短六个月总体实现了两亿营收。

“Meco”蜜谷果汁茶选取当红明星陈伟霆作为代言人，知名度迅速提升。

“Meco”果汁茶的口碑在微博、微信、小红书等煤体平台也获得了丰收，短时间内就拥有极高的美誉度。

三、被告实施了恶意侵害原告商标专用权和不正当竞争的行为。

经调查，被告佰信湾超市成立于2013年，地理位置优越，人流量较多，经营面积大。

被告佰信湾超市在其店铺内销售由被告博方公司授权委托给被告老顽童公司生产的侵犯原告商标权的产品，该产品在与香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶包装的相同位置将原告合法注册的商标“”替换为“Neco”，侵犯了原告的商标权。

同时，该产品外形包装与香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶极度相似，同系列使用与香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶相同的外包装颜色，并且其外包装的花纹、图案等布局均与香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶的包装一致，花纹、图案等也都基本未作改动，相似度极高，侵权行为十分明显，被告搭乘原告商标知名度的主观故意明显，侵占了原告的市场份额，使消费者误认为，被告销售的产品与原告具有特定关系，混淆了商品的来源，并以此获益，构成了不正当竞争。

四、原告因被告侵权遭受了巨大的损失以及维权支出的相应费用。

原告生产的香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶拥有很高的知名度与美誉度，广受消费者的好评。

其采用纯正果汁加现萃茶底制成，超过10%果汁添加，拒绝使用茶粉勾兑，真材实料，口感极佳。

同时，其清新的产品包装，更是赢得了年轻人的青睐。

但经原告调查发现，被告销售的侵权产品质量无法保证，该产品在外包装上全盘模仿原告的香飘飘“Meco”蜜谷果汁茶，其行为非法利用了原告投入大量的人力、物力、财力建立起来的知名度，搭乘原告商标的知名度，侵占原告的市场份额，并给原告的品牌形象造成了极大的不良影响。

同时原告因维权产生相应的购买费用、公证费、律师费与交通费等合理支出，依法也应由被告承担。

综上，被告的行为侵犯了原告的商标权，并构成不正当竞争，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大，故诉至贵院，望判如诉请。

审理中，原告自愿撤回诉讼请求中关于第32083963号注册商标的内容，并增加第27339597号注册商标的内容。

被告博方公司辩称，一、案涉产品没有侵犯原告第27329018A号注册商标权，应当驳回原告的第一项诉讼请求。

本案中，案涉产品是一款果汁饮料，而原告引证的商标指定商品上没有果汁饮料，案涉产品与原告引证的商标指定商品不属于相同或类似商品，案涉产品上有我公司自有商标“香悦伴侣”，指定商品有“果汁”等商品，与引证商标也不构成近似。

此外，原告主张我公司侵犯其两个商标，但该两个商标指定商品不属于相同或类似商品，系不同类别，而案涉产品果汁茶既不是果汁，也不是茶，均不属于原告主张的商品，故我公司未侵害原告的商标专用权。

原告诉称其创立的“Meco”品牌具有极高的知名度和美誉度，与事实不符。

根据原告提供的商标证书显示，该商标是2019年2月份才核准注册，至今还不到一年时间，从时间上也不可能具有极高的知名度和美誉度，不能因为其“香飘飘”商标具有较高知名度就推导其他商标也具备知名度。

二、案涉产品不存在不正当竞争行为，主观上也没有侵权恶意，应当驳回原告的第二项诉讼请求。

我公司是在2018年5月与被告老顽童公司签订的案涉产品代加工合同，根据原告的自述和证据显示其“Meco”品牌产品是在2018年7月投入市场，时间比我公司委托加工的时间要晚2个月，从时间上判断，我公司不具备模仿抄袭其商标和外包装的可能性。

我公司已经取得的案涉产品外观专利权，整体视觉效果与原告的存在较大区别，且该种包装设计也是果汁饮料的常见包装，案涉产品在明显位置上大号字体标注了我公司的自有商标“香悦伴侣”，且有生产厂家等产品信息，加上原告的产品并不具备较高知名度，消费者施以一般注意力即可将我公司的产品与原告的产品区分开来，不会产生误认混淆。

三、案涉产品不构成侵权和不正当竞争，不应当承担赔偿责任，应当驳回原告的第三项、第四项诉讼请求。

退一万步，即便可能构成侵权，原告要求20万的赔偿也于法无据。

我公司总共委托生产了2268箱案涉产品，销售了580箱，每箱成本26元，销售价32元，每箱利润6元，我公司总共获利3480元。

同时，我公司与被告老顽童公司虽然在2018年5月达成委托加工协议，但实际开始生产案涉产品是在2019年5月，因为案涉产品上使用的商标“香悦伴侣”是2019年6月份从案外人福建炎帝生物科技公司受让而来，之后我公司才开始销售，侵权时间仅2个月。

综上所述，请求驳回原告的所有诉讼请求，切实维护我公司合法权益。

被告老顽童公司辩称，与被告博方公司的答辩意见相同。

另补充，被告博方公司在委托我公司生产案涉产品时，向我公司承诺产品是有商标权的，也申请了外观专利，不会侵犯任何人的权利。

我公司看了被告博方公司的“香悦伴侣”商标注册证，才进行了生产。

如需承担责任，应当由被告博方公司承担。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告佰信湾超市辩称，我是从正规渠道采购的，有任何法律问题都应由被告博方公司承担。

请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交的商标注册证、外观设计专利、专项审计报告、公证书及封存实物、可信时间戳认证证书、公证费发票、小票，三被告未对证据的真实性提出异议，本院予以认定。

原告提交的中国日报网报道、网络平台销量、合同、发票，被告博方公司、老顽童公司虽不认可，但未提交证据予以反驳，故本院对前述证据予以认定。

被告博方公司提交的商标注册证、商标转让证明、外观设计专利证书、行政处罚决定书、产品实物，其他当事人未对证据的真实性提出异议，本院予以认定。

至于被告博方公司提交的自提单，将在下文中予以阐述。

被告佰信湾超市提交的销售单，其他当事人未对证据的真实性提出异议，本院予以认定。

被告老顽童公司未提交证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告香飘飘公司成立于2005年8月，注册资本41935万元，经营范围包括饮料生产、自产产品销售、食品经营等。

2018年11月28日，原告经核准注册第27339597号“”注册商标，核定使用商品类别为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、矿泉水（饮料）、等渗饮料、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）、果汁、果子粉、饮料制作配料，有效期至2028年11月27日。

2019年2月7日，原告经核准注册第27329018A号“”注册商标，核定使用商品类别为第30类：茶饮料、茶、可可饮料、咖啡、冰淇淋，有效期至2029年2月6日。

2018年7月19日，原告就其饮料杯（桃桃红柚、泰式青柠、金桔柠檬共三款）分别申请外观设计专利，授权公告日均为2019年1月1日。

被告博方公司成立于2017年1月，注册资本100万元，经营范围为预包装食品、工业盐、橡塑制品等。

2019年3月6日，被告博方公司就其饮料杯（香悦伴侣果茶）申请外观设计专利，授权公告日为2019年12月27日。

2019年6月27日，被告博方公司经核准受让第23374233号“香悦伴侣”商标，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精饮料、果汁、水（饮料）、汽水、蔬菜汁（饮料）、奶茶（非奶为主）、果昔、饮料制作配料、制饮料用糖浆，有效期至2028年3月20日。

被告老顽童公司成立于2001年11月，注册资本55万元，经营范围为罐头生产、饮料生产。

被告佰信湾超市成立于2013年11月，经营者为杨文洪，经营范围包括食品销售、烟、蔬菜等零售。

中勤万信会计师事务所浙江分所出具的专项审计报告显示，2017年至2019年6月，原告为“Meco牛乳茶、果汁茶”项目支出广告宣传费24836.81万元。

江苏省南京市石城公证处作出的（2019）宁石证经内字第2656号公证书记载：公证员陈某与公证工作人员周某于2019年6月5日会同江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波、张树天来到位于江苏省常州市新北区邻里中心，门头为“佰信湾ＣｏｍｍｏｎＨａｒｂｏｕｒ佰信湾购物中心”的店铺进行证据保全公证。

张树天以普通消费者的身份购买了标有“Ｎｅｃｏ十里桃花”等字样的果汁茶一瓶、标有“Ｎｅｃｏ青梅茉莉”等字样的果汁茶一瓶、标有“Ｎｅｃｏ柚人玫瑰”等字样的果汁茶一瓶、标有“Ｎｅｃｏ沙漠柠檬”等字样的果汁茶一瓶，共4瓶，并购买购物袋一只，支付22.2元并当场取得购物凭条一张。

公证处对上述物品进行封存。

此外,“火爆食品饮料招商网”中有被告博方公司对其公司及案涉产品进行宣传及招商的相关信息。

2019年11月27日，浙江省长兴县市场监督管理局作出长市监罚字【2019】881号行政处罚决定书，该决定书载明，2019年8月29日，原告向该局举报称，被告老顽童公司生产的商标为“香悦伴侣”、标有“Neco”的果汁茶、牛乳茶产品外观模仿原告生产销售的“Meco”牛乳茶、果汁茶，要求查处。

后经该局查明，2018年5月，被告博方公司与被告老顽童公司签订产品代加工合同，约定被告博方公司委托被告老顽童公司代加工香悦伴侣“Neco”果汁茶、牛乳茶，代加工价格为6元/箱，饮料原料及包装由被告博方公司提供。

后被告博方公司通过他人设计了“Neco”系列果汁茶、牛乳茶单瓶和纸箱的外包装，委托他人制作包装，并将包装交给被告老顽童公司生产“Neco”系列果汁茶、牛乳茶。

至该局执法人员检查之日，被告老顽童公司已停止生产上述产品，现场查获未交付的1688箱“Neco”系列果汁茶、牛乳茶。

被告博方公司向该局陈述，被告老顽童公司已交付的580箱“Neco”系列果汁茶、牛乳茶，已被其以32元/箱的价格销售给苏州吴江的副食店，出厂成本价为26元/箱。

该局对被告博方公司作出处罚：1.责令停止违法行为；

2.处罚款人民币五万元整，上缴国库。

被告博方公司于庭审中陈述，其已提出复议申请。

被告佰信湾超市于2019年6月12日向苏州忆家欢商贸有限公司购进案涉Neco柚人玫瑰、十里桃花各30箱，青梅茉莉、沙漠柠檬各20箱，进货价格合计5130元，后进行销售。

庭审中，在确认公证封存实物封存完好后，本院当庭对上述公证封存的物品进行了拆封，内有果汁茶四杯，杯盖上标注的生产日期均为2019年3月底。

杯身正面的左上角均标有“香悦伴侣®”字样，字体相对较小，中上部分标有“Neco”字样，字体明显较大，“Neco”下方分别标有“果汁茶沙漠柠檬”、“果汁茶柚人玫瑰”、“果汁茶十里桃花”、“果汁茶青梅茉莉”字样（对应四款产品外包装的整体底色分别为蓝色、桃红色、橘黄色、青绿色），下半部分为不同颜色的柠檬切片图样。

杯身侧面中上部分标有“Neco”字样，下方标有“果汁茶沙漠柠檬”等四款不同的字样，下方标注“茶叶现萃技术，保留茶叶原有风味，UHT瞬时无菌处理技术”字样，中部为白底的方框，方框左半部分为竖式排列的“不添加”字样，方框右半部分为“防腐剂”、“增味剂”、“甜味剂”、“色素”字样共四排，方框的下方为两个二维码，二维码下方为营养成分表。

杯身另一侧面：上半部分有茶叶、水果两个图标，图标下方分别标注“茶叶现萃”、“10%果汁”字样，下方标注有产品名称、配料、生产许可证编号等信息，并标注委托方为被告博方公司，受委托方为被告老顽童公司等信息。

原告提交的三杯果汁茶实物，整体背景色分别为桃红色、橘黄色、青绿色。

杯身正面：左上方标有“香飘飘”字样，字体相对较小，中上部分标有“Meco”字样，字体较大，下方标有“蜜谷果汁茶”字样，中下方分别标有“桃桃红柚”、“金桔柠檬”、“泰式青柠”字样。

杯身侧面：一面中上部分标有“Meco”及下方“蜜谷果汁茶”字样，下方标注“茶叶现萃技术，保留茶汁原汁原味，UHT超高温瞬时灭菌，无菌灌装处理技术”字样，中部为白底的方框，方框左半部分为竖式排列的“不添加”字样，方框右半部分为“防腐剂”、“增味剂”、“甜味剂”、“色素”字样共四排，方框的下方为一个二维码，二维码下方为条形码。

杯身另一侧面：上半部分有两排共四个图标，上排为双手、杯身两个图标，下排为茶叶、水果两个图标，下排的两个图标下方分别标注“茶叶现萃”、“10%果汁”字样，下方标注有产品名称、配料、生产商等信息，最下方为营养成分表。

本院认为，原告系第27329018A号、第27339597号注册商标的专用权人，其合法权利受法律保护。

在上述商标受到侵害时，原告有权提起诉讼，要求侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

而商标近似是指被诉侵权的商标与被侵害的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被侵害的注册商标的商品有特定联系。

本案中，被告博方公司虽在其果汁茶包装上标注了“香悦伴侣”商标，但商品包装的核心位置以醒目的字体标注了“Neco”，构成了对“Neco”字样的突出使用，与原告的前述两个商标高度相似，足以引起消费者对商品来源的误认和混淆，故被告博方公司的上述行为侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被诉侵权商品包装从外观设计的主背景色彩搭配、杯身主图案内容、杯身侧面各组成部分的版式布局、字体颜色大小等要素，与原告的产品包装、装潢近似，足以导致相关公众产生混淆，误认为该商品为原告的产品或与原告存在某种联系。

被告博方公司辩称其已取得外观设计专利，但其专利申请时间系在原告产品投入市场以后，故对其关于有权采用该包装、装潢生产、销售被诉侵权商品的辩解意见，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，被告博方公司的行为属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告博方公司提交自提单，用以证明其实际生产、销售量，但该自提单不能证明被告博方公司、老顽童公司间的生产量仅限于自提单所载的数量，故对其关于获利数额的陈述意见，本院不予采纳。

被告博方公司辩称食品饮料招商网的宣传并非自己公司所为，但未能提供证据予以反驳，而相关网页上显示有被告的企业注册登记信息及食品经营许可证，可以认定该宣传行为系被告博方公司所为，故本院对其该项辩解意见不予采纳。

被告老顽童公司作为长期从事饮料加工的企业，对行业内较为知名的品牌及产品理应具有一定的认识，其受委托加工产品时，应尽到谨慎的注意和审查义务，避免侵害他人合法权利，因其怠于履行该义务，致其生产了侵权商品，故其行为亦构成对原告的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告佰信湾超市销售了侵权商品，但其系通过公开渠道合法进货，能证明商品的来源，故无需向原告承担赔偿责任，但应当停止销售被诉侵权商品。

关于本案赔偿数额。

因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未证明被告博方公司、老顽童公司因侵权所获得的利益，本院综合考量本案当事人的过错程度、侵权行为的性质、侵权行为的后果、案涉商标和商品的知名度及原告因维权支付的合理费用等因素，酌定被告博方公司应赔偿原告经济损失及合理费用数额60000元，被告老顽童公司应赔偿20000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告苏州博方食品有限公司、被告长兴老顽童食品有限公司立即停止侵犯原告香飘飘食品股份有限公司第27329018A号“”、第27339597号“”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售在包装明显位置标有“Neco”字样的果汁茶产品；

二、被告苏州博方食品有限公司、被告长兴老顽童食品有限公司停止在果汁茶包装、装潢上使用与原告香飘飘食品股份有限公司产品近似包装、装潢的不正当竞争行为，停止生产、销售该侵权产品；

三、被告新北区三井佰信湾百货超市停止销售前述第一项、第二项所列的侵权果汁茶产品。

四、被告苏州博方食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告香飘飘食品股份有限公司经济损失及合理维权费用60000元；

五、被告长兴老顽童食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告香飘飘食品股份有限公司经济损失及合理维权费用20000元。

六、驳回原告香飘飘食品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告香飘飘食品股份有限公司负担300元、被告苏州博方食品有限公司负担3000元、被告长兴老顽童食品有限公司负担1000元（原告方同意被告方承担的诉讼费用由被告方在本判决发生法律效力之日起十日内向其直接支付，本院不再退还）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。