福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0582民初2450号 原告：泉州市每年馆商贸有限公司，住所地福建省晋江市池店镇洋茂村南区278-1号二楼，统一社会信用代码913505815959943811。

法定代表人：汤信娇,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被告：晋江陈埭派威制鞋厂，经营场所福建省晋江市陈埭镇奄上村奄上工业区，注册号350582600324539。

经营者：黄聪晓，男，1986年9月9日出生，汉族，住福建省晋江市陈埭镇奄上村烟浦南路25号，公民身份号码350582198609090519。

委托诉讼代理人：陈晰，男，泉州市名牌促进会工作人员。

原告泉州市每年馆商贸有限公司（以下简称每年馆公司）与被告晋江陈埭派威制鞋厂（以下简称派威鞋厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月17日公开开庭进行审理。

原告每年馆公司的诉讼代理人邓志娥、被告派威鞋厂的诉讼代理人陈晰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

每年馆公司向本院提出诉讼请求：1.派威鞋厂立即停止侵害每年馆公司第29140089号“”商标权的行为；

2.派威鞋厂赔偿每年馆公司经济损失10万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）。

事实与理由：每年馆公司是一家以批发、零售（含网上销售）服装、鞋帽、鞋材等为主营业务的企业。

每年馆公司于2018年12月28日经核准注册第29140089号“”商标，该商标核定使用商品包含鞋。

多年来，每年馆公司将该商标使用于鞋等产品的生产与销售，取得了良好的经济效应。

近期，每年馆公司发现派威鞋厂未经许可，生产、销售带有与每年馆公司第29140089号“”商标相同商标的鞋产品，侵害每年馆公司第29140089号“”商标专用权。

派威鞋厂辩称，1.被控侵权鞋上使用的图案非商标性使用，不具有区分商品来源功能，且与每年馆公司“”商标不构成近似；

2.每年馆公司“”商标未以商标性使用的形式使用在其产品上，该商标未实际使用，且注册时间较短，无任何知名度，即便侵权成立，派威鞋厂亦不应承担赔偿责任。

每年馆公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.企业信息表两份，以证明每年馆公司、派威鞋厂的基本情况；

2.商标注册证一份，以证明每年馆公司拥有第29140089号“”商标专用权；

3.天猫店铺商品信息截图打印件一份，以证明每年馆公司近三年来有实际投入、使用“”商标；

4.（2019）闽泉海证内字第13899号公证书一份，以证明派威鞋厂生产、销售被控侵权鞋；

5.网页截图打印件一份，以证明派威鞋厂在搜鞋网上架侵权鞋。

派威鞋厂质证称，对证据1中派威鞋厂的企业信息表及证据4无异议，证据1中每年馆公司的企业信息表及证据2的真实性由法庭审查认定；

对证据3的三性均有异议，该证据为网络证据，未经公证，不能体现每年馆公司提供该证据时网站的真实情况，且欲证明商标有实际使用仅提供网络截图不够，还应提供广告或销售发票、合同等证据佐证；

对证据5的三性均有异议，该证据为网络证据，未经公证，网页内容亦无法体现该网站或网页由派威鞋厂经营或发布。

派威鞋厂未提交证据。

本院认为，每年馆公司提交的证据1、2、4来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院确认其证据效力。

证据1可证明2018年9月3日，每年馆公司的名称由“石狮市每年馆商贸有限公司”变更为“泉州市每年馆商贸有限公司”，住所由“福建省石狮市宝盖镇塘后村5片区101号”变更为“福建省晋江市池店镇洋茂村南区278-1号二楼”，证据2商标注册证上虽体现注册人为“石狮市每年馆商贸有限公司”，注册地址为“福建省石狮市宝盖镇塘后村5片区101号”，但结合证据1，可认定注册人石狮市每年馆商贸有限公司与每年馆公司为同一主体。

证据3经登录每年馆公司开设的天猫平台店铺“每年馆旗舰店”核实，真实性予以确认，可以证明每年馆公司“”商标的实际使用情况。

证据5的真实性无法确认，不予认定。

经庭审举证、质证及本院认证，并结合双方当事人在庭审中的陈述，对本案的主要事实作如下认定： 每年馆公司于2012年5月30日注册成立，经营范围为批发、零售（含网上销售）服装、鞋帽、鞋材等。

派威鞋厂于2011年8月9日注册成立，系个体工商户，经营范围为休闲鞋、运动鞋制造。

2018年12月28日，每年馆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第29140089号“”商标，该商标核定使用商品为第25类“服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期限至2028年12月27日。

每年馆公司将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧。

2019年11月19日，每年馆公司的委托代理人吴剑斌向泉州市海峡公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。

同日，泉州市海峡公证处公证员洪远远、公证员助理卢梦涵与吴剑斌来到位于福建省泉州市鲤城区天后路89号的“派威工贸、派威工厂店”（门头广告牌标识），公证员助理卢梦涵对该店铺的门面、门牌号进行了拍照。

在公证人员的现场监督下，吴剑斌进入该商店，购买鞋子2双，以手机支付宝扫码付款方式支付120元，当场取得单据1张。

购买结束后，所购鞋子及单据带回泉州市海峡公证处拍照、复印、封存，封存后的商品由吴剑斌带回保管。

2019年11月21日，泉州市海峡公证处根据前述购买过程，出具了（2019）闽泉海证内字第13899号公证书。

审理中，本院当庭拆封上述公证封存的物品，启封前封存完整。

启封后，可见两个鞋盒，鞋盒内各有一双鞋子，鞋子两侧面均印制有被控侵权图案“”。

本案的主要争议焦点为：1.被控侵权图案与每年馆公司“”商标是否构成相同或近似；

2.派威鞋厂在其生产、销售的鞋上使用被控侵权图案的行为是否商标性使用，能否起到识别商品来源作用，派威鞋厂是否侵犯每年馆公司“”商标专用权。

关于争议焦点1，每年馆公司主张被控侵权图案与其“”商标相同，经比对，本院认为，被控侵权图案与每年馆公司“”商标并不完全相同，但两者在图形构图、图形的整体视觉效果上差别不明显，构成近似。

关于争议焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，商标法意义上的商标使用应满足三个条件：1.必须将商业标识用于商业活动中；

2.使用目的是为了说明商品或服务的来源；

3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

本案中，每年馆公司未能充分举证证明其第29140089号“”商标经过使用、宣传而具有知名度，未能举证证明其将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧能够使相关公众识别商品来源于每年馆公司，即与每年馆公司建立起了特定联系。

被控侵权图案以整个侧面覆盖的方式使用于被控侵权鞋子两侧，该使用方式起装饰、美化鞋子的作用，并不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，派威鞋厂该使用行为客观上不会使相关公众误认为该商品来源于每年馆公司或与每年馆公司有特定联系。

综上所述，派威鞋厂在其生产、销售的鞋上使用的被控侵权图案虽然与每年馆公司“”商标构成近似，但该使用行为非商标性使用，未侵犯每年馆公司“”商标专用权。

每年馆公司要求派威鞋厂停止侵权、赔偿损失的诉求，缺乏依据，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告泉州市每年馆商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，适用简易程序减半收取1150元，由原告泉州市每年馆商贸有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判员　　黄秋萍 二〇二〇年五月十九日 书记员　　丁婉冷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（注：前述司法解释中所称商标法第五十二条已经于2013年被修改为第五十七条） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。