河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终126号上诉人（一审被告）：濮阳工业园区万客隆量贩，经营场所河南省濮阳市濮阳工业园区炼油厂对过。
经营者：靳运录，男，1963年5月17日出生，汉族，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：靳红振，男，1988年3月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。
被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。
法定代表人：郑波，该公司董事。
委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。
上诉人濮阳工业园区万客隆量贩（以下简称万客隆量贩）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09知民初147号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人万客隆量贩的委托诉讼代理人靳红振，宏联公司的委托诉讼代理人侯闫颖到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
万客隆量贩上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；
2.判决一审法院漏判的宏联公司当庭拒绝提供案发前三年内其在第24类商品上使用涉案商标证据的法律事实；
3.驳回宏联公司对万客隆量贩的诉讼请求；
4.本案一审、二审诉讼费用由宏联公司负担。
事实和理由：1.侵权行为事实上不存在。
宏联公司所购商品小票名称为方哥毛巾而不是大嘴猴毛巾，且商品图案与涉案商标大相径庭。
2.宏联公司没有提供案发当年和上年的收益差额，也没有提供其在第24类商品上使用涉案商标的证据，宏联公司在濮阳地区没有特约经销商和专卖店，可以认定宏联公司没有受到实际损失。
万客隆量贩因销售被控侵权商品所收获的利益，可以根据万客隆量贩自认的证据明确计算。
万客隆量贩实际购进被控侵权商品5条，进价每条2元，销售款每条2.5元，万客隆量贩实际收益2.5元。
宏联公司在本案的维权服务费是2000元。
综上，一审判决万客隆量贩赔偿宏联公司7000元显失公允。
3.一审期间，宏联公司拒绝提供其在案发前三年内在第24类商品上实际使用涉案商标的证据，一审法官要求宏联公司在一审开庭后15日内提交该证据，宏联公司未提交。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，万客隆量贩不应承担赔偿责任。
宏联公司辩称，万客隆量贩实施的侵权行为事实清楚、证据充分，山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）鲁潍奎文证民字第1720号公证书能够证明被控侵权商品购自万客隆量贩。
涉案商标在三年内实际使用，万客隆量贩应当依法承担赔偿责任。
河南省高级人民法院与2019年11月5日作出的（2019）豫知民终358号民事判决确认了宏联公司销售涉案商标相关商品的证据，证明该商标在三年内使用过。
万客隆量贩的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令万客隆量贩立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；
2.判令万客隆量贩赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；
3.判令万客隆量贩承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月28日，保罗弗兰克公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第24类第13782135号大嘴猴图形商标，核定使用在第24类织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、床罩、床单和枕套等商品上。
有效期至2026年6月27日。
保罗弗兰克公司于2015年1月1日将PaulFrank品牌在中国大陆、香港、澳门的相关权益独占许可授予宏联公司，并许可宏联公司可将所获权利授予第三方，许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。
2017年11月22日，宏联公司委托博睿思公司作为“PaulFrank”品牌（包括但不限于文字注册商标PaulFrank、PAULFRANK、大嘴猴图形、大嘴猴图形＋大嘴猴注册商标和版权）的知识产权代理人，赋予博睿思公司制止并清除侵犯“PaulFrank”品牌知识产权的行为，委托书有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。
2018年5月15日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的代理人姜福涛在山东省潍坊市奎文公证处公证人员的陪同下来到濮阳市濮阳县柳屯镇井下，黄河东路3883号，中原油田石油化工总厂对面的“万客隆量贩”，在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份，现场购买了毛巾一条，使用现金付款后取得机打购物小票一张。
公证人员徐某对购买场所进行了拍照，拍得照片一张。
公证人员看到店内经营执照有“濮阳工业园区万客隆量贩”字样。
购买结束后，公证人员将所购毛巾、购物小票进行了拍照，对毛巾进行了封存，并对封存后的毛巾进行拍照，共拍得照片三张。
山东省潍坊市奎文公证处对上述公证事项出具了（2018）鲁潍奎文证民字第1720号公证书。
万客隆量贩成立日期为2017年01月03日，经营者靳运录，类型为个体工商户，经营范围为：烟酒、预包装食品（散装食品）、化妆品、服装鞋帽、日用品、小家电、水果蔬菜、乳制品、奶粉（含婴幼儿配方奶粉）零售。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；
排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
”保罗弗兰克公司是第24类第13782135号大嘴猴图形注册商标的专用权人，该商标处于有效期内，该公司对商标享有的权利应受法律保护。
本案中，宏联公司作为该商标的独占许可被授权人，可以以自己的名义对侵犯知识产权的行为提起诉讼并独立享有诉讼权利和义务，宏联公司作为本案原告主体资格适格。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
”本案中，万客隆量贩销售的被控侵权商品属于案涉注册商标核定使用的商品范畴，被控侵权商品显著部位使用了与案涉注册商标相同或相似的图形，足以引起相关公众的混淆和误认，应当认定为侵犯案涉注册商标专用权的商品，万客隆量贩销售被控侵权商品的行为，应认定为侵犯案涉注册商标专用权的行为，故宏联公司要求万客隆量贩立即停止侵犯案涉注册商标专用权的行为的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。
本案中，宏联公司未举证证明因万客隆量贩侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明万客隆量贩获得利益数额。
一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，销售地的经济发展水平，万客隆量贩的经营时间、主观恶意程度等，并适当考虑宏联公司的合理维权支出，酌定万客隆量贩赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计7000元。
综上所述，对于宏联公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条之规定，判决：一、万客隆量贩立即停止侵犯宏联公司注册商标独占许可使用权的行为；
二、万客隆量贩于判决生效之日起十五日内赔偿宏联公司经济损失及维权等其他合理费用共计7000元；
三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由万客隆量贩负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
宏联公司提交《关于大嘴猴正品实物说明》一份，内容为paulfrank婴创专卖店商品截图及买家购物截图，拟证明宏联公司在三年内实际使用了第13782135号商标。
万客隆量贩认为该证据不属于新证据。
因该证据中的截图为复印件，宏联公司未提供截图的原始载体或者其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：巩义市芝田金博家纺与宏联公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月5日作出（2019）豫知民终358号民事判决书，该判决已生效，该判决书中确认宏联公司在该案中提供了其于2019年4月销售第13782135号商标相关商品的证据，能够证明其在三年内实际使用了第13782135号商标。
本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。
保罗弗兰克实业有限责任公司依法取得第13782135号大嘴猴图形商标专用权，该商标核定使用商品为第24类：“织物；
纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；
纺织品毛巾；
床罩；
床单和枕套；
床上用毯；
纺织品制家具罩；
家用塑料遮盖物；
旗帜；
无纺布；
毡；
桌布（非纸质）；
浴罩；
纺织品制马桶盖罩；
伊斯兰教隐士用龛（布）；
哈达；
寿衣（截止）”，诉讼时效处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。
根据保罗弗兰克实业有限责任公司的授权，宏联公司有权以自己的名义对侵犯第13782135号大嘴猴图形商标的行为提起诉讼。
关于万客隆量贩是否销售了被控侵权商品的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
本案中，山东省潍坊市奎文公证处公证人员依法对姜福涛于2018年5月15日在濮阳市濮阳县柳屯镇井下黄河东路3883号中原油田石油化工总厂对面的“万客隆量贩”店铺购买毛巾一条、使用现金付款后取得机打购物小票的过程进行了证据保全公证，该店内悬挂有“濮阳工业园区万客隆量贩”字样的经营执照。
公证人员对购物场所、所购毛巾、购物小票进行拍照，对毛巾进行封存、拍照，并出具了公证书。
在万客隆量贩未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺地址、店铺名称、经营执照等均对应万客隆量贩，能够证明被控侵权商品购自万客隆量贩的事实。
万客隆量贩关于其未销售被控侵权商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于万客隆量贩是否对宏联公司的涉案商标构成侵权的问题。
万客隆量贩销售的被控侵权商品与涉案第13782135号大嘴猴图形商标核定使用商品为同一种商品。
被控侵权商品上印制的卡通猴头图案与宏联公司第13782135号大嘴猴图形商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓均相似，被控侵权商品的图案与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与宏联公司存在关联，被控侵权商品侵犯了宏联公司第13782135号大嘴猴图形商标的注册商标专用权。
万客隆量贩销售被控侵权商品的行为亦侵犯了第13782135号大嘴猴图形商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于宏联公司是否未使用涉案商标而免除万客隆量贩赔偿责任的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为而受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。
已生效的河南省高级人民法院（2019）豫知民终358号民事判决书确认宏联公司在三年内实际使用了涉案第13782135号商标的事实，宏联公司对此事实无须举证证明。
万客隆量贩关于因宏联公司未使用涉案商标而免除赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。
由于宏联公司未举证证明其因万客隆量贩侵权所受到的损失数额或者万客隆量贩因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，销售地的经济发展水平，万客隆量贩的经营时间、主观恶意程度等，并适当考虑宏联公司的合理维权支出，确定万客隆量贩赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计7000元并无不当，本院予以维持。
万客隆量贩关于一审判决数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，万客隆量贩的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由濮阳工业园区万客隆量贩（经营者：靳运录）负担。
本判决为终审判决。